محاضرات مادة العقود الخاصة S5
ماهية عقد البيع:
لقد عرفه المشرع في الفصل 478 من ق.ل.ع على أنه " البيع عقد بمقتضاه ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا الآخر بدفعه له".
- خصائص عقد البيع:
1-عقد البيع عقد ملزم لجانبين: والمقصود بالملزم لجانبين كونه ينشيء التزامات متقابلة في ذمة أطرافه، ويدخل هذا البيع حيث يلتزم البائع بتسليم الشيء المبيع للمشتري وضمانه (ف 498 قلع)، وفي مقابل ذلك يلتزم المشتري بدفع الثمن وبتسليم الشيء المبيع (ف 576 قلع). ويترتب على ذلك ما يلي:
-إمكانية تمسك كلا الطرفين بالدفع بعدم التنفيذ (ف 235 قلع)؛
-إمكانية تمسك الطرفين بممارسة دعوى الفسخ في حالة امتناع أحدهما عن تنفيذ التزاماته (ف 259 قلع).
2-عقد البيع عقد ناقل للملكية: حسب تعريف المشرع المغربي في الفصل 478 قلع، اعتبر عقد البيع من العقود الناقلة للملكية؛ حيث ينقل أحد المتعاقدين للآخر ملكية شيء أو حق مع التزام الأخير بثمن يدفعه له، وقديما في القانون الروماني لم تكن هذه الخاصية محل إجماع لأنه كانت تتطلب عدة شكليات كالإشهاد والتسليم والتقادم، الشيء الذي تجاوزته التشريعات الحديثة، و "قلع" المغربي صريح بعدم إلزام اتباع أي إجراءات؛ بل الملكية تتم فقط بمجرد إتمام العقد بتراضي طرفيه (ف 488 قلع)، والفقه الإسلامي الذي كان يأخذ به المغرب قبل "قلع" أيضا لم يشترط إجراءات بل أن الملكية تتم فقط بإبرام العقد.
3-عقد البيع عقد رضائي كقاعدة عامة: كأغلب العقود الخاصة، فالبيع عقد رضائي حسب ما جاء في الفصل 488 من ق.ل.ع يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه؛ أحدهما بالبيع والآخر بالشراء، وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى (ف 491 قلع). أي يكون العقد صحيحا بمجرد تطابق الإيجاب بالقبول على عناصره الأساسية المتمثلة في الشيء المبيع والثمن، ورغم ذلك هناك استثناءات تطلب فيها المشرع لصحة العقد توفر شرط الكتابة؛ ومنها ما جاء في الفصل 489 قلع؛ إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا وكذلك بعض المنقولات في قوانين متفرقة كالأصل التجاري، بالإضافة إلى المادة 4 من م.ح.ع التي نصت على 'ﻳﺠﺐ ﺍﻥ ﺗﺤﺮﺭ ـ ﺗﺤﺖ ﻃﺎﺋﻠﺔ ﺍﻟﺒﻄﻼﻥ ـ ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﺘﺼﺮﻓﺎﺕ ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺑﻨﻘﻞ ﺍﻟﻤﻠﻜﻴﺔ ﺃﻭ ﺑﺈﻧﺸﺎﺀ ﺍﻟﺤﻘﻮﻕ ﺍﻟﻌﻴﻨﻴﺔ ﺍﻷﺧﺮﻯ ﺃﻭ ﻧﻘﻠﻬﺎ ﺃﻭ ﺗﻌﺪﻳﻠﻬﺎ ﺃﻭ ﺇﺳﻘﺎﻃﻬﺎ ﻭﻛﺬﺍ ﺍﻟﻮﻛﺎﻻﺕ ﺍﻟﺨﺎﺻﺔ ﺑﻬﺎ ﺑﻤﻮﺟﺐ ﻣﺤﺮﺭ ﺭﺳﻤﻲ، ﺃﻭ ﺑﻤﺤﺮﺭ ﺛﺎﺑﺖ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﻳﺘﻢ ﺗﺤﺮﻳﺮﻩ ﻣﻦ ﻃﺮﻑ ﻣﺤﺎﻡ ﻣﻘﺒﻮﻝ ﻟﻠﺘﺮﺍﻓﻊ ﺃﻣﺎﻡ ﻣﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﻨﻘﺾ ﻣﺎ ﻟﻦ ﻳﻨﺺ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺧﺎﺹ ﻋﻠﻰ ﺧﻼﻑ ﺫﻟﻚ...".
4-عقد البيع من عقود المعاوضة: بهذا يتميز عقد البيع عن عقود التبرع كالهبة الذي هو أيضا ناقل للملكية إلا أنه تبرع وليس معاوضة، حيث أن البائع يأخذ عوضا عن المبيع المتمثل في الثمن، في حين أن الواهب لا يأخذ أي مقابل مادي.
-أركان عقد البيع:
تتمثل الأركان الجوهرية الخاصة لعقد البيع حسب الفصل 488 ق.ل.ع؛ في
- الرضا
- الشيء المبيع
- الثمن
وقد أوجد المشرع مجموعة من الضوابط والتي تحكم أركان العقد، والتي تتجلى في:
- ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﺮضا ﻳﺴﺘﻮﺟﺐ أﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺳﻠﻴﻤﺎ خاليا ﻣﻦ ﻋﻴﻮﺏ ﺍﻟﺮﺿﻰ (التدليس-الإكراه-الغبن...).
- بالنسبة للأهلية فيجب أن يكون المتعاقد بالغا ﻟﺴﻦ ﺍﻟﺮﺷﺪ ﻭ ﻟﻴﺲ ﺑﻪ ﻋﺎﺭﺽ ﻣﻦ ﻋﻮﺍﺭﺽ ﺍلأﻫﻠﻴﺔ (الجنون-العته-السفه...)، ﻭﻫﺬﺍ ﻫﻮ ﺍلأﺻﻞ ﻓﻲ ﺍﻟﻘﻮﺍﻋﺪ ﺍﻟﻌﺎﻣﺔ، ﻟﻜﻦ ﺑﺎﻟﺮﺟﻮﻉ إﻟﻰ ﺍﻟﻘﻮﺍﻋﺪ ﺍﻟﺨﺎﺻﺔ ﻓﺈﻧﻪ ﻗﺪ ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﺸﺨﺺ ﺑﺎﻟﻐﺎ للسن ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻲ ﻭﻻ ﻳﻌﺎﺭﺿﻪ ﻋﺎﺭﺽ ﻣﻦ ﻋﻮﺍﺭﺽ ﺍﻻﻫﻠﻴﺔ، ﻭﻣﻊ ﺫﻟﻚ ﻳﺘﻢ ﺣﺮﻣﺎﻧﻪ ﻣﻦ ﻣﻤﺎﺭﺳﺔ ﻋﻘﻮﺩ ﺍﻟﺒﻴﻊ؛ ويجب التمييز هنا بين حالات المنع العائدة لمن يبرم العقد (الشخصية)، وبين حالات المنع الوظيفية لدى الشخص:
- حالات المنع العائدة لمن سيبرم العقد:
1-المحكوم عليه بعقوبة جنائية: حسب المادة 38 من ق.ج فالحجز القانوني يمنع المحكوم عليه من مباشرة حقوقه المالية طوال مدة العقوبة، لكن يمكنه أن يختار وكيلا ينوب عنه تحت إشراف الوصي القضائي، فحددت المادة الموالية -39- أن الوكيل يبقى تحت إدارة الوصي القضائي، فإن لم يمارس هذا الوصي إدارة أموال المحجور ولا تسلم له مدخولاته إلا بعد انتهاء العقوبة، ما عدا مايستلزم للمعيشة، فيقدم له الوصي الحساب عما قام به من إدارة لأمواله عند خروجه.
2-المحجور عليه تحفظيا: كأﺻﻞ ﻋﺎﻡ أﻥ أﻣﻮﺍﻝ ﺍﻟﻤﺪﻳﻦ ﺿﻤﺎﻧﺔ ﻟﻠﺪﺍﺋﻨﻴﻦ، ﺑﺎلإضاﻓﺔ أﻥ ﺍلإﻟﺘﺰﺍﻡ ينفذ ﺑﺸﻜﻞ ﺍﺧﺘﻴﺎﺭﻱ ﻭﻗﺪ ﻳﻜﻮﻥ ﻣﻘﻴﺪ ﺑﺄﺟﻞ ﻭﻗﺪ ﻳﻜﻮﻥ ﻏﻴﺮ ﺫﻟﻚ؛ ففي ﺣﺎﻟﺔ ﺗﻢ ﺗﻌﻠﻴﻘﻪ ﺑﺄﺟﻞ ﻓﺈنه ﺑﺤﻠﻮﻝ ﻫﺬﺍ ﺍلأﺟﻞ ﻳﺘﻢ ﺍﻟﻤﻄﺎﻟﺒﺔ بتنفيذ ﺍلإﻟﺘﺰﺍﻡ، ﻭﻣﻦ ﺍﻟﻤﺘﺼﻮﺭ أﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺭﻓﺾ ﺍﻟﻮﻓﺎﺀ ﺑﺎلإﻟﺘﺰﺍﻡ ﻭﻓﻲ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﺤﺎﻟﺔ ﻫﻨﺎﻙ إﻣﻜﺎﻧﻴﺔ ﺍﻟﻤﻄﺎﻟﺒﺔ بتنفيذ ﺍلإﻟﺘﺰﺍﻡ ﺟﺒﺮﺍ ﻋﺒﺮ ﺍﻟﻠﺠﻮﺀ ﺍﻟﻰ ﺍﻟﻘﻀﺎﺀ، ﻟﻜﻦ ﻗﺪ ﻳﺘﻢ ﺍﻟﺘﺼﺮﻑ ﻣﻦ ﻃﺮﻑ ﺍﻟﻤﺪﻳﻦ ﻓﻲ أﻣﻮﺍﻟﻪ ﺑﻬﺪﻑ إﻟﺤﺎﻕ ﺍلأضرﺍﺭ ﺑﺎﻟﺪﺍﺋﻦ؛ ﻫﻨﺎ أﻭﺟﺪ ﺍﻟﻤﺸﺮﻉ ﻣﺠﻤﻮﻋﺔ ﻣﻦ ﺍلإﺟﺮﺍﺀﺕ ﻣﻦ ﺑﻴﻨﻬﺎ إﺟﺮﺍﺀ الحجز التحفظي ﻭﺍﻟﻬﺪﻑ ﻣﻨﻪ ﻫﻮ ﻣﻨﻊ ﺍﻟﻤﺪﻳﻦ ﻣﻦ ﺍﻟﺘﺼﺮﻑ ﻓﻲ أﻣﻮﺍﻟﻪ إﻟﻰ ﺣﻴﻦ ﺍﻟﻔﺼﻞ ﻓﻲ ﺩﻳﻨﻪ باعتباﺭﻩ ﺿﻤﺎﻧﺔ للداﺋﻦ، ﻭﻟﻜﻲ ﻳﺘﻢ ﺍلإﺳﺘﺠﺎﺑﺔ ﻟﻬﺬﺍ ﺍﻟﺤﺠﺰ لدى ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻳﺠﺐ أﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﺪﻳﻦ ﻣﺤﻘﻖ ﻭفقا ﻟﻠﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻞ 453 من قانون م.م.
3-المريض مرض الموت: ﺍلأﺻﻞ أﻧﻪ ﻳﺘﻢ إﺑﻄﺎﻝ ﺗﺼﺮﻓﺎﺗﻪ ﺑﻤﺠﺮﺩ ﺗﺒﻴﺎﻥ أﻧﻪ ﺗﻢ ﺍﺳﺘﻐﻼﻝ ﻣﺮﺿﻪ ﻹﺑﺮﺍﻡ ﺍﻟﻌﻘﺪ ﻭﻓﻘﺎ ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻞ 54 قلع.
أﻣﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﺤﺎﻟﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﻜﻮﻥ ﻓﻴﻬﺎ ﺍﻟﺸﺨﺺ ﻓﻲ ﻣﺮﺽ ﺍﻟﻤﻮﺕ أﻱ ﻳﺮﺷﺢ ﻣﻮﺗﻪ ﻋﻠﻰ ﺣﻴﺎﺗﻪ ﻓﻘﺪ ﻛﺎﻥ ﺍﻟﻬﺪﻑ ﻣﻦ ﺗﺪﺧﻞ ﺍﻟﻤﺸﺮﻉ ﻫﻮ ﺣﻤﺎﻳﺔ ﺗﺼﺮﻓﺎﺗﻪ ﻋﻠﻰ ﺍﻋﺘﺒﺎﺭ أﻧﻪ ﻳﻤﻜﻦ أﻥ ﺗﻜﻮﻥ ﺗﺼﺮﻓﺎﺗﻪ ﻗﺼﺪ ﺍلإﺿﺮﺍﺭ ﺑﺎﻟﻮﺍﺭﺙ، ﻭﻗﺪ ﺗﻢ تنظيم ﺍﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺑﻬﺬﺍ ﺍﻟﺠﺎﻧﺐ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﺼﻞ 479 قلع، ﻭﺍﻟﺬﻱ ﻧﺺ ﻋﻠﻰ أﻧﻪ ﺗﻄﺒﻖ ﻣﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻞ 344 قلع إﺫﺍ ﺗﻌﻠﻖ ﺍلأﻣﺮ ﺑﺎﻟﺒﻴﻊ ﻟﻠﻮﺍﺭﺙ، ﻭﻣﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻞ 345 ﺍﺫﺍ ﻣﺎ أﺟﺮي ﺍﻟﺒﻴﻊ ﻟﻐﻴﺮ ﺍﻟﻮﺍﺭﺙ؛ أﻱ أﻥ ﺍﻟﻤﺸﺮﻉ ﻣﻴﺰ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻮﺍﺭﺍﺙ ﻭﻏﻴﺮ ﺍﻟﻮﺍﺭﺙ، ﻭﺑﺎﻟﺮﺟﻮﻉ ﻟﻠﻔﺼﻠﻴﻦ أﻋﻼﻩ ﻭﻛﺄﺻﻞ عام ﻳﻨﻘﻀﻲ ﺍلإﻟﺘﺰﺍﻡ ﺑﺎﻻﻧﻘﻀﺎﺀ أﻭ ﺑﺎﻟﺘﻘﺎﺩﻡ أﻭ ﺍﻟﻮﻓﺎﺀ أو ﺍﻟﻤﻘﺎﺻﺔ أﻭ ﺍﻟﺘﺠﺪﻳﺪ أﻭ ﺍلإﻧﺎﺑﺔ ﺍﻭ ﺍلإﻗﺎﻣﺔ ﺍلإﺧﺘﻴﺎﺭﻳﺔ، ﻟﻜﻦ ﻓﻲ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﺤﺎﻟﺔ ﻳﻨﻘﻀﻲ ﺑﺎلإﺑﺮﺍﺀ؛ ﻭﺍلإﺑﺮﺍﺀ ﻳﺨﺘﻠﻒ باختلاﻑ ﺍﻟﺠﻬﺔ ﺍﻟﻤﺘﻌﺎﻗﺪ ﻣﻌﻬﺎ؛ ﻓﺈذﺍ ﺗﻌﻠﻖ ﺍلأﻣﺮ ﺑﺎﻟﻮﺍﺭﺙ فإﻥ ﺍلإﻟﺘﺰﺍﻡ ﻳﻨﻘﻀﻲ إﻻ إﺫﺍ أﺟﺎﺯﻩ ﺑﺎﻗﻲ ﺍﻟﻮﺭﺛﺔ. أﻣﺎ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﺍﻟﺘﻌﺎﻗﺪ ﻣﻊ ﺍلأﻏﻴﺎﺭ ﻓﻘﺪ ﺣﺪﺩ ﺍﻟﻔﺼﻞ 345 قلع ﻓﻲ الثلث ﻣﻦ ﻣﺎ ﺗﺒﻘﻰ ﻓﻲ ﺗﺮﻛﺘﻪ ﺑﻌﺪ ﺗﺼﻔﻴﺔ ﺍﻟﺪﻳﻮﻥ ﻭﺗﺴﺪﻳﺪ ﻣﺼﺮﻭﻓﺎﺕ ﺍﻟﺠﻨﺎﺯﺓ.
حالات المنع الوظيفية للشخص:
تطرق إليها الفصل 480 من قلع، والذي نص على "متصرفو البلديات والمؤسسات العامة، والأوصياء، والمساعدون القضائيون أو المقدمون والآباء الذين يديرون أموال أبنائهم، وأمناء التفليسة (السنادكة)، ومصفو الشركات، لا يسوغ لهم اكتساب أموال من ينوبون عنهم إلا إذا كانوا يشاركونهم على الشيوع في ملكية الأموال التي هي موضوع التصرف. كما أنه لا يجوز لهؤلاء الأشخاص أن يجعلوا من أنفسهم محالا لهم بالديون التي على من يتولون إدارة أموالهم. وليس لهؤلاء الأشخاص كذلك أن يأخذوا أموال من ينوبون عنهم على سبيل المُعاوضة أو الرهن.
إلا أنه يمكن إجازة الحوالة أو البيع أو المُعاوضة أو الرهن ممن حصل التصرف لصالحه، إذا كانت له أهلية التفويت، أو من المحكمة أو من أي سلطة مختصة أخرى مع مراعاة الأحكام المتعلقة بذلك والواردة في ظهير المسطرة المدنية".
-أما فيما يتعلق بالمحل فالبائع يلتزم بتسليم الشيء المبيع على اعتبار أن نقل الملكية إلى المشتري هي من آثار عقد البيع، أما المشتري يلتزم بتسليم الثمن للبائع وأي إخلال بهذه الالتزامات يرتب بعض الآثار القانونية.
ومن شروط المحل أن يكون مشروعا و غير مخالف للنظام العام، وأن يكون موجودا؛ بحيث أن عدم وجود المحل فمصير العقد هو البطلان المطلق. وفي كثير من الأحيان فوجوده (المحل) يتعرض للهلاك قبل إبرام العقد، ونميز بين العقد الرضائي والعقد الشكلي.
فالعقد الرضائي إذا وقع الهلاك في مرحلة التفاوض يصبح المحل في حكم العدم، وإذا وقع الهلاك بعد إبرام العقد أو الاتفاق على مقومات العقد الأساسية فالأمر يختلف، نفس الشيء بالنسبة للعقد الشكلي؛ قد نتفق على الأركان الأساسية، وقد يكون هناك رضا وسبب حقيقي ومشروع وقد يكون هناك محل موجود، لكن المشرع يشترط شكلية معينة مثل ضرورة التسجيل والكتابة؛ فالمرحلة التي يكون فاصلة بين الاتفاق على الأركان الثلاثة واتباع الإجراءات الشكلية يحتاج إلى وقت معين، وإن وقع الهلاك قبل إتمام الإجراءات الشكلية؛ فالعقد لا ينعقد إلا باحترام الشكلية. وإذا وقع الهلاك قبل احترام هذه الشكلية فيكون في حكم العدم.
==>الهلاك بالنسبة لمرحلة ما قبل العقد لا يطرح أي اشكال (الهلاك يكون على المالك).
أما الهلاك بعد إبرام العقد إذا تعلق الأمر بعقد رضائي؛ يكون العقد قد انعقد فنكون أمام الفسخ التلقائي أو الفسخ بقوة القانون، بطبيعة الحال إذا لم يكن دخل للبائع في الهلاك، ويختلف ذلك باختلاف الحالات؛ مايهمنا هو الذي يقع بعد إبرام العقد ويكون ناتج عن قوة قاهرة أو حادث فجائي نكون أمام استحالة التنفيذ، ويصار الإعمال إلى الفسخ التلقائي والتي يحكم بها القضاء لأن التعويض مرتبط بالمسؤولية.
ومن أجل تسهيل إنعقاد العقد جعل المشرع المحل قابلا للوجود، أي أنه غير موجود لكن قابل للوجود في المستقبل؛ فقد كان هناك ما يسمى ب "بيع السلم" أي بيع محصول سيوجد في المستقبل بثمن في الحال، بمعنى آخر بيع المحصول قبل نضجه، ويسلم لك المشتري الثمن في الحال نظرا لأمس الحاجة لذلك الثمن، على أن تسلم حصيلة المنتوج في الوقت المتفق عليه (مشروعية مقررة بمقتضى قواعد الفقه الإسلامي وكذلك قانون قلع).
فتطور المجتمعات هو الذي أفرز لنا نوعا من البيوعات، إذا كان في ما مضى بيوع العقار لا تنطبق إلا على العقارات الموجودة، فإنه بطبيعة الحال الإمكانية التي تتم بها المشاريع الإستثمارية أصبحت تختلف؛ وبالتالي أفرز حالنا الواقع وبعض الممارسات المرتبطة بالتصرفات الواردة على العقار، إذ أنه بالنسبة للمشاريع الكبرى المرتبطة بالسكن فنتحدث عن المقاول والمنعشين العقاريين ربما يحتاجون إلى سيولة معينة في مواجهة هذا الإعتبار، هناك اعتبار آخر مرتبط بمن ستنقل إليه هذه الأشياء، وبما أن الشخص يحتاج إلى سكن قد لا يكون له من المقومات المادية ما يسعفه إلى شراء سكن موجود في الحال؛ فيلجأ التعاقد على عقار موجود في المستقبل، فيتم بدعوى العقار على امتداد مدة من الزمن إلى أن يلتزم المشتري بثمن المبيع لكن عن طريق أقساط تبتدأ من بداية الأشغال وبنهايتها يكون قد انتهى من تسديد الثمن؛ هو عقد ابتدائي وما يميزه عن العقد النهائي هو أنه غير ناقل للملكية، لكن في المقابل يترتب التزامات متقابلة لا على المشتري ولا على البائع.
وبحلول الأجل يكون المقاول قد انتهى من إنجاز ما التزم به، ويكون المشتري قد انتهى من إجمال ثمن المبيع فتنتقل ملكية العقار إلى المشتري (وهذه المقومات مرتبطة بشرط المحل).
-وجود المحل:
بالنسبة للأشياء المنقولة أو العقار هو وجود مادي ملموس، فقد قلنا سابقا أن عقد البيع هو عقد ناقل للملكية، أو أي حق مالي آخر. يمكن أن يكون محل البيع غير ملموس لذلك إن ورد عقد البيع على حق عيني غير حق ناقل للملكية يكفي أن يتم الإشارة إلى المحل الذي يرد عليه ذلك الحق.
مثال: بيع حق السطحية (هذا حق مادي)، وبيع حق الإرتفاق أي حق المرور؛ وهذا حق معنوي غير ملموس لكن يتم الإشارة إليه (الإشارة إلى موضوع هذا الحق).
==>هذا بالنسبة لوجود الشيء المبيع.
- عندما نقول أن العقد صحيح أي نقصد وجود محله، قد تنصرف نية الأفراد إلى إبرام العقد حول شيء موجود في الحال رغم أنه قابل للوجود في المستقبل، ولكن النية انصرفت إلى محل أو موضوع موجود في الحال، وإن كان محل العقد قابل للوجود في المستقبل فالعقد لا ينعقد؛ فبإمكانية وجوده في المستقبل لا تجعل العقد صحيحا طالما أن نية الأطراف انصرفت إلى إبرام العقد حول محل موجود في الحال.
- لكن بطبيعة الحال يمكن التعاقد على أشياء مستقبلية (الفصل 67 قلع) والعقد يكون صحيحا وينتج لآثاره، كما تم التطرق إلى ذلك في السابق (بيع السلم). هذا نوع من البيوع تم إقراره في الشريعة الإسلامية قبل أن يقره قلع.
-يمكن أن نتفق على بيع شيء قابل للوجود في المستقبل، فعندما يبرم هذا العقد فما يميزه هو أن الثمن يكون فيه معجلا على أن يسلم المبيع في الوقت المتفق عليه.
-في عقد السلم قد نتفق على وقت التسليم وقد لا نتفق، ففي هذه الحالة يصار إلى العرف المحلي؛ أي الوقت المعروف في التسليم. مثلا في الثمار قد يتمكن البائع بالوفاء بالتزامه وقد يتعذر عليه ذلك سواء بقوة قاهرة أو حدث فجائي، فالمشتري له خيارين:
- الفسخ واسترداد الثمن (التعويض يكون فقط إن وجد خطأ من طرف المدين -المسؤولية العقدية-)؛
- لإنتظار إلى السنة الموالية وأخذ نفس المحصول بنفس الثمن (البيع بالسلم).
وقد أوجدت التطورات مجموعة من المعاملات، وأهم تجليات هذه المعاملات هو التعامل في العقارات على أساس أن يتم إبرام التعاقد حول عقد بيع العقار في طور الإنجاز، نتفق في البداية بموحب عقد ابتدائي نحدد فيه شكل العقار المطلوب إنجازه، فيبدأ المنعش العقاري في بناء العقار فيكون المشتري ملزم بأداء أقساط إلى أن يتم استكمال أشغال البناء، فنكون في مرحلة العقد النهائي وتنقل الملكية إلى المشتري.
- محل مشروع:
كل مايجوز التعامل فيه فهو بطبيعة الحال يمكن أن يكون محل الإلتزام، وبالتبعية كل مايجوز التعامل فيه لا يكون محل لعقد البيع، فالحقوق الأصل فيها هي الإباحة ما لم يتم استثناء التعامل فيها، إما:
- بنص خاص أو أن طبيعتها تأبى أن تكون محل التعامل؛
- الإتفاق وإخراج الحق من دائرة التعامل، مع أنه الأصل فيها هو إمكانية التعامل.
مثال: بيع آلة ميكانيكية معينة، نتفق على تسليم الشيء المبيع وعلى أن يؤدى الثمن بالأقساط، على أن نورد في الاتفاق منع تفويت ذلك المنقول ما لم يتم تسديد كامل الأقساط رغم أن الملكية انتقلت للمشتري، لكن باتفاقهما أصبحت هذه الحقوق خارجة عن التعامل، والتي كان من المفروض التعامل فيها لو لم يتم الإتفاق على إخراجها في إطار التعامل.
يجب أن يكون المبيع معينا وقابل للتعيين.
المعين؛ له مقابل إبراز صفاته التي تميزه عن غيره.
فالنسبة للمنقول حتى وإن تم إيراد مجموع صفاته لن نصل إلى الوصف الدقيق لهذا المنقول، ولكن بالنسبة للعقار عندما نحدد موقعه الجغرافي فإنه المستحيل أن نجد عقارا آخر في نفس الموقع.
-لكي يبرم عقد صحيح بخصوص:
- شيء قيمي: يجب ذكر جميع مواصفاته التي ينفرد بها على غيره، وإلا كان العقد غير صحيح (عقد منعقد)؛
- شيء مثلي: بالنسبة للأشياء المثلية يتم تعيينها بنوعها؛ فالفصل 58 من قلع جاء فيه:
"الشيء الذي هو محل الالتزام يجب أن يكون معينا على الأقل بالنسبة إلى نوعه.ويسوغ أن يكون مقدار الشيء غير محدد إذا كان قابلا للتحديد فيما بعد."
فقد جاء الفصل 486 من ق.ل.ع ليأكد لنا كيف يتم تحديد النوع؛ حيث نص على
"يسوغ أن يرد البيع على شيء غير محدد إلا بنوعه. ولكن البيع لا يصح، في هذه الحالة، إلا إذا ورد على أشياء مثلية محددة تحديدا كافيا، بالنسبة إلى العدد والكمية والوزن أو المقياس والصنف، على نحو يجيء معه رضى المتعاقدين على بينة وتبصر."
مثال: بيع الدقيق الممتاز أو العادي، فالعقد لا يكون صحيحا إلا بتحديد التقدير أي تحديد كميته (الوزن - القياس - الكيل)؛
بيع ثوب معين، ولكن لا ينعقد العقد إلا بتقديره (قياسه - عدده).
- مايقاس يحدد قياسه
- ما يعد يحدد عدده
- ما يوجد يحدد وجوده.
الأنواع الخاصة من البيوعات:
-1البيع الجزافي: جاء في الفصل 490 من قلع "إذا حصل البيع جزافا، فإنه يكون تاما بمجرد أن يتراضى المتعاقدان على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى، ولو لم تكن الأشياء التي يرد عليها قد وزنت أو عدت أو قيست أو كيلت.
والبيع الجزافي هو الذي يرد بثمن واحد على جملة أشياء، دون أن يعتبر عددها أو وزنها أو قياسها إلا لأجل تعيين ثمن المجموع."
2-البيع بالعينة: عندما يتم الإتفاق بالعينة أو بالنموذج يتعين إلزاما على البائع أن يسلم للمشتري المبيع بذات صفات العينة، وقد يسلمه الشيء بذات المواصفات وقد يمتنع أو يسلم شيء غير منطبق للمواصفات العينة، والمشتري له الإختيار إما التنفيذ عليه جبرا (التنفيذ العيني المباشر)، أو التنفيذ على نفقة البائع.
مثال: -دعوى الجبر على تنفيذ الإلتزام (إذا كانت لديه نفس العينة الأخرى)؛
-أو قد تكون شركة تنتج نفس العينة ويتم إجباره على نفقة تلك العينة.
==>البيع بالعينة هناك من يعتبره من بيوع الخيار، لكن لا تتضح فيه معالم البيوع بالخيار والذي يقصد به إمكانية قبول أو رفض المشتري لعقد البيع.
3-البيع بشرط التجربة: هو البيع الذي يعطي للمشتري حق الاحتفاظ بالشيء المبيع على سبيل التجربة، للتأكد من مدى موافقته لحاجياته الشخصية أو التأكد من صلاحية ذلك الشيء للغرض الذي أعد له.
-وقد يكون الشيء صالح لما أعد له لكن لم يوافق لرغبات ولميولات المشتري.
-يمكن أن يتم البيع بقصد التجربة لغرض الوقوف على مدى صحة أو سلامة الشيء المبيع.
عندما يتعلق الأمر بالبيع بشرط التجربة للتأكد من مدى سلامة الشيء المبيع لميولات ورغبات المشتري، هذا لا يطرح أي إشكال، لكن إذا كان الهدف أو اتجهت فيه الأطراف إلى أن القصد في البيع بشرط التجربة هو التأكد من صلاحية الشيء لما أعد له؛ هنا لا يمكن للمشتري حق الخيار عندما يكون ذلك الشيء فعلا صالح لما أعد له. فالفصل 494 من قلع نص على " إذا وقع البيع بالقياس أو الكيل أو العد أو على شرط التجربة أو على شرط المذاق أو على أساس مجرد الوصف، فإن البائع يبقى متحملا بتبعة هلاك المبيع، مادام لم يجر قياسه أو كيله أوعده أو تجربته أو مذاقه أو فحصه ولم يحصل قبوله من المشتري أو من نائبه، وذلك حتى ولو كان المبيع موجودا بالفعل في يد المشتري."
يمكن أن يتم البيع بشرط التجربة لكن يكون معلق بشرط فاسخ إذا لم يكن الشيء صالح لميولات الشخص فيتم فسخ العقد، (الإلتزام نشأ مع إبرام العقد على شرط فاسخ وهو واقعة مستقبلية غير محققة التوقع، وبوقوعها ينفسخ العقد)، لكن تلك الفترة ما بين إبرام العقد شرط الفسخ يكون الهلاك على المشتري؛ لأن البيع بشرط التجربة كان على شرط فاسخ، لكن إذا كان على شرط واقف تابعة الهلاك تكون على البائع، لأن العقد لا يسري إلا بانتقال الملكية، وتبعية الهلاك تختلف باختلاف البيع بشرط التجربة ما إذا كان قد علق على شرط واقف أو شرط فاسخ.
والمشرع حسب الفصل 490 كأنه قد جعل البيع بشرط التجربة معلق على شرط واقف.
4-البيع بشرط المذاق: لا ينعقد العقد إلا بتذوق الشيء، وبعد التذوق يجب أن يصدر قبول الشيء المبيع، لأن الملكية لا تنتقل إلى المشتري إلا بحدوث واقعة التذوق وقبول المذاق وإعلان قبول البيع.
==>المذاق يكون قبل التسليم وشرط التجربة يكون بعد التسليم.
==>الخيار في هذا النوع من البيع معالمه غير واضحة بشكل كبير، لأن غالبية الفقه تقول أن الأمر متعلق بالوعد بالبيع وليس البيع بالخيار.
فالبيع بالمذاق يجب أن يكون موجودا وقابل للوجود وبكونه مشروعا، فينعقد حينها عقد البيع إذا تعلق الأمر بشيء مملوك للبائع؛ لأن البيع ناقل للملكية.
5-بيع ملك الغير: نظمه المشرع المغربي بمقتضى الفصل 485 من قلع؛ حيث نص على "بيع ملك الغير يقع صحيحا:
1 - إذا أقره المالك؛
2 - إذا كسب البائع فيما بعد ملكية الشيء.
وإذا رفض المالك الإقرار، كان للمشتري أن يطلب فسخ البيع. وزيادة على ذلك، يلتزم البائع بالتعويض، إذا كان المشتري يجهل، عند البيع أن الشيء مملوك للغير.
ولا يجوز إطلاقا للبائع أن يتمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء مملوك للغير."
-إن البيع المتعلق ببيع ملك الغير هو عقد ينتقل بمقتضاه أحد الأشخاص إلى الآخر الملكية في الحال، وأن يتعلق الأمر بشيء معين بالذات ويكون في غير ملكيته ولا يكون له سند قانوني لنقل هذه الملكية.
-شروط بيع ملك الغير:
أ-نقل الملكية في الحال؛
ب-أن يتعلق الأمر بملكية الغير؛
ج-أن يتعلق الأمر بشيء معين بالذات؛ لأن الأشياء المثلية ولو لم تكن في الملكية هنا لا نكون أمام بيع ملك الغير؛
د-أن يكون البيع نهائي (أن لا يكون معلق على شرط).
==>إذا ما رجعنا لمقتضيات الفصل 485 من قلع ينص على أن للمشتري الحق في الفسخ، وبخصوص البائع ينص على أن ليس له حق البطلان.
-هنا نكون أمام تساؤل؛ هل بيع ملك الغير يرتب الفسخ (خلل في تنفيذ الإلتزام)؟ أم يرتب البطلان (لانعدام المحل)؟ أو يرتب الإبطال (لعيب في الإرادة أو نقصان الأهلية)؟
هناك من قال أنه يرتب الفسخ وانتقد على اعتبار أن الفسخ يرتبط بإخلال في تنفيذ الإلتزام، وهناك من قال أنه يرتب البطلان، فإننا نكون في صدد البطلان عندما ينعدم ركن من الأركان (الأهلية - المحل - السبب).
-السبب؛ هو سبب التزام المشتري بدفع الثمن هو الحصول على الشيء المبيع، والبائع ينقل الملكية (تسليم المبيع)، أي أنه يجب أن يكون مالكا وطالما أنه غير مالك فالمحل غير موجود، فنكون أمام عقد باطل بطلانا مطلقا لانعدام محله.
-العقد الباطل ما يميزه عن العقد القابل للإبطال لا يقبل الإيجاب والقبول، العقد القابل للإبطال تعيبت إرادته أو نقصان في الأهلية. وهل هناك تعيب في الإرادة أو نقصان في الأهلية في بيع ملك الغير؟
هناك من قال أن الأمر لا يرتبط لا بالفسخ ولا بالبطلان، وأن إرادة الفسخ يقصد بها القابلية للإبطال لعيب الإرادة أو نقصان الأهلية.
==>لذلك أغلب التشريعات لم يكن موقفها موحدا؛ فهناك من قال أن الأمر مرتبط بالبطلان ومن قال أنه مرتبط بالفسخ ومن قال قابليته للإبطال، وهناك من اعتبر ذلك بالبيع الموقف على إجازة المالك.
-آثار بيع ملك الغير:
نميز بين:
1-الآثار بين المتعاقدين:
(البائع والمشتري)، عندما يتعلق الأمر ببيع ملك الغير يحق للمشتري بالمطالبة بالفسخ، أي التقدم بدعوى الفسخ وقد تكون مقرونة بطلب التعويض لكن إذا كان حسن النية، أما إذا كان سيء النية بأنه كان يعلم أن الشيء المبيع عندما أبرمه مع البائع كان على علمه أنه غير في ملكيته، على أن دعوى الفسخ مرهونة بعدم كسب البائع لملكية الشيء قبل ممارسة دعوى الفسخ.
وبالنسبة للبائع لا يمكن له اللجوء إلى دعوى البطلان، حيث تنص الفقرة الاخيرة من الفصل 485 من قلع على "...ولا يجوز إطلاقا للبائع أن يتمسك ببطلان البيع بحجة أن الشيء مملوك للغير." لأنه يضمن والضامن لا يتعرض أي لا يسمح إثارة دعوى البطلان للتحلل من الرابطة العقدية، وإن كان لا يمكن له ممارسة دعوى البطلان فإنه ملزم بالتعويض في حالة إذا لم يتم الإقرار، وفي حالة لم تؤول ملكية الشيء المبيع فيما بعد، ولو كان حسن النية.
2-بالنسبة للمالك الحقيقي:
في بيع ملك الغير يعتبر من الأغيار، والغير لا ينفعه الإلتزام ولا يضره أي آثار لا تسري على المالك.
-يمارس دعوى الاستحقاق لاسترداد الشيء المبيع بصفته المالك الأصلي؛
-عند الحكم بالاسترداد قد تكون هناك ثمار قد جنيت، هنا نميز بين المشتري حسن النية وسيء النية؛ فالمشتري حسن النية لا يلزم برد الثمار إلا الموجودة أثناء ممارسة دعوى الاسترداد وما جني بعد ذلك، أما الشتري السيء النية فيلزم بالثمار التي جناها والتي من المفروض أن يخبأها.
هذا إن تم ممارسة دعوى الفسخ على أنه يمكن أن يتم إقرار التصرف من المالك الحقيقي فتصبح الملكية قد انتقلت من تاريخ الإقرار من الأصلي إلى المشتري، لذلك فإن جميع الحقوق والالتزامات التي رتبها المالك الأصلي في الوقت مابين إبرام العقد وحصول الإقرار تكون ملزمة للمشتري، فيتلقى الشيء المبيع في الحالة التي وجد عليها أثناء الإقرار.
مثال: إقرار المالك شيء يعود لملكيته لم يكن على علم ببيعه أقر حق الإرتفاق على عقار عندما يقر بيع العقار، في هذه الحالة ينتقل ذلك العقار بالحق الذي تقرر طالما أنه تقرر قبل الإقرار، لأن واقعة نقل الملكية مرتبطة بتاريخ الإقرار. هنا يمكن للمشتري أن يرجع بضمان الاستحقاق الجزئي على البائع، لأنه إذا تم استرداد المالك الأصلي جميع المبيع، يرجع المشتري لضمان الاستحقاق الكلي.
-المقتضيات المرتبطة بالثمن:
الثمن هو مبلغ يلتزم المشتري بدفعه إلى البائع مقابل الشيء الذي اشتراه، وهو ركن أساسي في عقد البيع الناقل للملكية خلافا لعقود أخرى كالمقايضة، وهو عنصر أساسي لتمام البيع ويعد بمثابة محل التزام المشتري مادام الشيء المبيع محل التزام البائع، ولا فرق أن يسدد شيكا أو حوالة أو نقدا... لكن ينبغي توفر بعض الشروط.
-شروط الثمن:
1-أن يكون موجودا: ينص الفصل 488 من قلع على "يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه، أحدهما بالبيع والآخر بالشراء، وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد الأخرى".
وإذا تم الإتفاق على إسقاط الثمن يكون مصير العقد هو البطلان المطلق.
2-أن يكون محددا: ينص الفصل 487 من قلع على "يجب أن يكون الثمن الذي ينعقد عليه البيع معينا. ولا يسوغ أن يعهد بتعيينه إلى أحد من الغير، كما أنه لا يسوغ أن يقع الشراء بالثمن الذي اشترى به الغير ما لم يكن هذا الثمن معروفا من المتعاقدين. ومع ذلك، يجوز الركون إلى الثمن المحدد في قائمة أسعار السوق، أو إلى تعريفة معينة أو إلى متوسط أسعار السوق، إذا ورد البيع على بضائع لا يتعرض ثمنها للتقلبات. أما إذا ورد البيع، على بضائع، يتعرض ثمنها للتقلبات، فيفترض في المتعاقدين أنهما ركنا إلى متوسط الأسعار التي تجري بها الصفقات".
الأصل في عقد البيع هو عقد رضائي، أي أن جميع شروطه تكون في مرحلة التفاوض، ونفس الشيء بالنسبة للثمن يكون محل تفاوض حر بين الأطراف.
وهناك حالات إستثنائية قد يتم اعتمادها في تحديد الثمن كإسناده للغير؛ وهذه المسألة عارضها الفصل 487 من قلع مظنة المحاباة.
الأصل في الثمن أن يكون تحديده بمحض الإرادة، ولأنه يجب أن يكون في محل تفاوض بين الأطراف (المساومة الحرة)، لا يمكن المنح للغير تحديد الثمن، كما لا يسوغ الشراء بثمن الغير ما لم يكن ذلك معلوما بين المتعاقدين.
والأصل في تحديد الثمن هو التراضي، وفي مرحلة معينة كانت تحدده الأسعار نظرا للإنسجام مع الخيار الليبرالي، وذهب التشريع المغربي ومختلف التشريعات الليبرالية تأكيدا لتوجه حرية الأسعار (المادة 2 من القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة)، فالأصل في تحديد الأسعار هو التسعيرة الإختيارية وتم اللجوء إلى التسعيرة الإجبارية إن وجد نص خاص يقيد ذلك، وفي الحالات الاستثنائية مثلا عند حدوث الكوارث الطبيعية تكون السلع في الأصل خاضعة للتسعيرة الاختيارية لكن قد يتم رفع الأثمنة أو تخفيضها، وهنا تتدخل الإدارة الوصية بتنسيق مع مجلس المنافسة لتحديد التسعيرة المناسبة وتكون لفترة معينة -6 أشهر قابلة للتمديد مرة واحدة- (المادة 4 من القانون رقم 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة.
==>الأصل في تحديد الثمن هنا أن يتم التفاوض، لكن إن وجد نص خاص يقيد هذه المسألة يتعين الركون إلى التسعيرة كما تحددها النصوص القانونية.
-3أن يكون الثمن جديا وعادلا: هناك من اعتبر أن الثمن الجدي شامل لكل التصورات؛ بما فيه الثمن الحقيقي والثمن العادل والثمن البخس، وهناك من يميز بأن الثمن العادل غير الجدي، والجدي غير البخس، حيث هناك عدة نقاشات فقهية في هذه المسألة.
والمهم هو أن يكون الثمن حقيقيا (أن ما يتم تظهيره في العقد الظاهر يوافق إرادة المتعاقدين)؛ وهذا هو الأصل، ولكن يمكن أن نتصور أن يتم إخفاء الإرادة الحقيقية بالتستر على ما يعبر عن الثمن الحقيقي الذي تم الإتفاق عليه؛ وهذا ما يسمى بالعقود الصورية، وعند الرجوع إلى الفصل 22 من قلع نجده ينص على "الاتفاقات السرية المعارضة أو غيرها من التصريحات المكتوبة لا يكون لها أثر إلا فيما بين المتعاقدين ومن يرثهما، فلا يحتج بها على الغير، إذا لم يكن له علم بها. ويعتبر الخلف الخاص غيرا بالنسبة لأحكام هذا الفصل".
عند إبرام العقد الصوري، والعقد الصوري يستلزم وجود عقد مستتر في الأول يحدد الإرادة الحقيقية للأطراف، وبالنسبة لآثار هذا التصرف على التزامات الأطراف؛ نميز بين المتعاقدين و الغير بمفهومه الواسع كما جاء في الجملة الأخيرة من الفصل 22 من قلع. فإذا ما رجعنا إلى القواعد العامة فإن العقود تسري على الخلف العام وتسري كذلك بشروط على الخلف الخاص الذين يعتبرون في حكم المعاقد، بالنسبة للإتفاقيات الصورية فالخلف الخاص يخرج من دائرة حكم المتعاقد ويصبح من الأغيار مهما كان شكل الخلافة الخاصة.
==>على أنه بالنسبة للعقد الصوري في عقد البيع بالنسبة للأطراف يلتزمون بتطبيق أحكام العقد المستتر وليس العقد الصوري.
مثال: الإتفاق على البيع بثمن مرتفع ولو بثمن أقل، وحددنا في عقد آخر الثمن الحقيقي؛ فالبنسبة لطرفي العقد يلتزمان بتنفيذ الالتزامات كما حددها العقد المستتر لأنه هو الذي يعبر عن الإرادة الحقيقية للمتعاقدين، ونفس الشيء للخلف العام تسري عليه أحكام العقد المستتر لا العقد الصوري. أما بالنسبة للغير فله الخيار إذا ما أراد التمسك بالعقد الظاهر فله ذلك أو إذا ما أراد التشبت بالعقد المستتر يتعين عليه إثبات الصورية ليستفيد من أحكام الصورية.
وتختلف الاعتبارات باختلاف الأشخاص.
مثال: مالك حقيقي لملك مشترك باع نصيبه من الملك بموجب عقد صوري، وحدد بموجبه ثمن يرتفع بكثير عن الثمن الحقيقي لنصيبه من المال الشائع، باعتبار المالك الآخر على الشياع له الحق في ممارسة حق الشفعة فإنه سيدفع ثمن يرتفع عن الثمن الأصلي الذي بيع به النصيب الحقيقي، لكي يمارس هذا الأخير حق الشفعة بمضمون ما تم البيع به حقيقة يجب عليه أن يثبت الصورية ويدلي للمحكمة ما يثبت وجود عقد مستتر لتحكم له المحكمة بحق الشفعة.
==>والمشكل يبقى في الإثبات بجميع وسائله في العقود بما فيها الشهود والقرائن القضائية؛ لأنك تدعي إثبات العكس لأنه من المفترض أن يكون العقد ظاهرا، ومن يدعي العكس فعليه إثبات ذلك.
بالنسبة للغير إذا تعلق الأمر بوجود عقد ظاهر وعقد مستتر، وإذا أراد الغير أن يتمسك بالعقد الظاهر يمكن للمتعاقدين أن يثبتا واقعة علمه بالعقد المستتر لكي يتم حرمانه من الإستفادة من العقد الظاهر وتسري عليه أحكام العقد المستتر.
==>هذه هي المقتضيات التي تنظم الثمن الحقيقي.
بالنسبة لكون الثمن جديا يجب أن لا يكون تافها، لأن الثمن التافه ليس هو الثمن البخس؛ فالتافه يجعل الثمن في حال منعدم لأنه قريب من العدم، لذلك فمصير هذا التصرف هو البطلان المطلق. والأمر ليس كذلك بالنسبة للثمن البخس وهو لا يعكس القيمة الحقيقية للمبيع، فالأصل في العقد الرضا أي قوامه مبدأ سلطان الإرادة، ولهذه الاعتبارات يفترض أن الأطراف أن يرتضيا كما يشاؤوا من الأثمان سواء كان يعكس القيمة الحقيقية أو لا فإن العقد صحيحا.
المشرع يذهب إلى عدالة الثمن وبذلك ينسجم مع النهج الإقتصادي والخيار الليبرالي، اعتبر المشرع أن كل التزام نشأ عن استغلال وضعف المستهلك يكون باطلا بقوة القانون، ونعلم أن مقتضيات قانون حماية المستهلك من النظام العام.
والموقف الذي تبناه المشرع المغربي بخصوص عدالة الثمن هو الموقف الغالب في القوانين ذات الصبغة الليبرالية، وهو أيضا موقف الفقه الإسلامي، حيث أنه ليس من الضروري أن يكون الثمن عادلا إلا استثناء نظرا لاعتناق هذه القوانين لمبدأ الحرية التعاقدية مع ما يفترض ذلك من ضرورة ترك المجال لأطراف العقد في تحديد الثمن بإرادتهم.
ولكن هناك قوانين جديدة خاصة تتدخل من أجل فرض عدالة الثمن، والآليات التي جاء بها القانون 104.12 المتعلق بحرية الأسعار والمنافسة والمتمثلة في شفافية الأسعار وضبطها، تهدف ولو بشكل غير مباشر إلى تحقيق عدالة الثمن.
-آثار عقد البيع:
-إنتقال الملكية:
ينص الفصل 491 من قلع على "يكسب المشتري بقوة القانون ملكية الشيء المبيع، بمجرد تمام العقد بتراضي طرفيه".
فتحليل الفقه لمقتضيات هذا الفصل، يقول الرأي الراجح أن الفصل يتحدث بخصوص انتقال ملكية الشيء المبيع عن الأشياء المعينة بالذات (الأشياء القيمية)، وليس كل الأشياء القيمية بل الأشياء التي يمكن التمسك بها بقاعدة《الحيازة في المنقول سند الملكية》.فانتقال الملكية وآثار عقد البيع يخص فقط الأشياء المعينة بالذات والمنقولات التي يمكن تطبيق قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية فقط؛ وهي المنقولات التي تكون من آثار إبرام عقد البيع انتقال ملكيتها مباشرة للمشتري.
-الإستثناءات المقررة بنص القانون لمبدأ نقل الملكية بمجرد ابرام العقد
إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا، لا تنتقل إلا إذا تم البيع كتابة وفق محرر ثابت التاريخ، ولا يكون لذلك البيع أثر لمواجهة الغير إلا إذا وقع تسجيله في الشكل المحدد بمقتضى القانون.
بمعنى إذا تعلق الأمر بالبيع الذي ينصب على المنقولات التي يمكن رهنها رهنا رسميا؛ هذه الحقوق إنتقال الملكية فيها رهين بالكتابة. فالكتابة تجعل العقد يسري في مواجهة الأطراف، والغير لا يتم مواجهته بهذا البيع إلا إذا تم تسجيله في الشكل المحدد بمقتضى القانون.
مثال: بيع عقار غير محفظ، هذا العقد يسري على أطرافه ولا يمكن أن تواجه به الغير إلا إذا وقع تسجيله في سجل مصلحة المسجل والتنبر (تقييده في السجلات العقارية).
وبالنسبة لبيع العقارات المحفظة تنظمها مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري كما تم تعديله وتتميمه بمقتضى القانون 14.07 ،وبالرجوع للمادة 67 من هذا القانون نجدها تنص على "إن الأفعال الإرادية والاتفاقات التعاقدية، الرامية إلى تأسيس حق عيني أو نقله إلى الغير أو الإقرار به أو تغييره أو إسقاطه، لا تنتج أي أثر ولو بين الأطراف إلا من تاريخ التقييد بالرسم العقاري، دون الإضرار بما للأطراف من حقوق في مواجهة بعضهم البعض وكذا بإمكانية إقامة دعاوى فيما بينهم بسبب عدم تنفيذ اتفاقاتهم."
==>بمعنى أن في العقار المحفظ فسريان العقد حتى في مواجهة الأطراف بينهما لا يكون إلا من تاريخ التقييد.
وتنص المادة 66 من نفس القانون على "كل حق عيني متعلق بعقار محفظ يعتبر غير موجود بالنسبة للغير إلا بتقييده، وابتداء من يوم التقييد في الرسم العقاري من طرف المحافظ على الأملاك العقارية.
لا يمكن في أي حال التمسك بإبطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة".
==>إنتقال الملكية في العقارات المحفظة يتعين لزاما تقييدها في سجلات المحافظة العقارية.
هذه الإستثناءات مقررة بنص القانون وتخص الأشياء المعينة بالذات، وبالنسبة للأشياء المثلية ليس هناك نص صريح في ق.ل.ع يحدد انتقال الملكية فيها لكن يستشف من النصوص المنظمة لتبعية الهلاك؛ بمعنى انطلاقا من تبعية الهلاك للإستدلال بواقعة إنتقال الملكية.
فالفصل 494 ينص على "إذا وقع البيع بالقياس أو الكيل أو العد أو على شرط التجربة أو على شرط المذاق أو على أساس مجرد الوصف، فإن البائع يبقى متحملا بتبعة هلاك المبيع، مادام لم يجر قياسه أو كيله أوعده أو تجربته أو مذاقه أو فحصه ولم يحصل قبوله من المشتري أو من نائبه، وذلك حتى ولو كان المبيع موجودا بالفعل في يد المشتري".
إن انتقال الملكية في هذه الأشياء لا يتم إلا بعد أن يقاس الشيء المبيع أو كيله أو عده أو تجربته أو مذاقه من قبل المشتري (هذا بالنسبة للأشياء المعينة بالنوع).
بالنسبة للثمار والمحصولات تحددها مقتضيات الفصل 497 من قلع الذي ينص على "في حالة بيع الثمار على الأشجار ومنتجات البساتين والمحصولات قبل جنيها يتحمل البائع تبعة هلاك المبيع إلى تمام نضجه".
==>أي أن البائع يتحمل تبعة الهلاك إلى تمام النضج؛ بمعنى أن انتقال الملكية فيها لا يتم إلا بعد النضج.
-الإستثناءات الإتفاقية الواردة على مبدأ انتقال الملكية بمجرد إبرام العقد:
يمكن أن يقرر أطراف العقد الإستناد إلى اتفاق خاص بينهم على جعل انتقال الملكية رهين بواقعة معينة أو أجل معين.
ومن أهم الاستثناءات الاتفاقية نشير إلى البيع بالخيار، فالفصل 495 من قلع ينص على "إذا كان البيع على التخيير، مع تحديد أجل للاختيار فإن المشتري لا يتحمل تبعة الهلاك، إلا من وقت تحقق الشرط، ما لم يتفق على غير ذلك".
فالأصل هو انتقال الملكية بموجب عقد البيع ولكن هناك استثناءات مقررة بنص قانوني واستثناءات مقررة بموجب اتفاق بين الأطراف.
--ماذا يترتب على قولنا أن انتقال الملكية هو أثر قومي لإبرام عقد البيع؟
1-إمكانية تصرف طرفي العقد في المبيع والثمن: حيث أن البائع والمشتري يمكن لهما أن يتصرفا على التوالي في ثمن المبيع والمبيع، وفق مقتضيات الفصل 492 من قلع الذي ينص على
"بمجرد تمام البيع، يسوغ للمشتري تفويت الشيء المبيع ولو قبل حصول التسليم، ويسوغ للبائع أن يحيل حقه في الثمن ولو قبل الوفاء. وذلك ما لم يتفق العاقدان على خلافه. ولا يعمل بهذا الحكم في بيوع المواد الغذائية المنعقدة بين المسلمين".
==>طالما أن المشتري أصبح مالك للشيء المبيع فله الحق في تفويته ولو بقيت الحيازة لدى البائع، وبالنسبة للبائع له الحق في إحالة الثمن حتى قبل أن يتم الوفاء من قبل المشتري.
هذا ما يترتب على انتقال الملكية بمجرد إبرام العقد.
2-المشتري يتحمل تبعة الهلاك وما يستتبعه ذلك من التزامات قانونية: فبالرجوع لمقتضيات الفصل 493 من قلع فإنه ينص على
"بمجرد تمام العقد، يتحمل المشتري الضرائب وغيرها من الأعباء التي يتحملها الشيء المبيع ما لم يشترط غير ذلك. ويقع على عاتقه أيضا مصروفات حفظ المبيع وجني ثماره. وعلاوة على ذلك، يتحمل المشتري تبعة هلاك المبيع، ولو قبل حصول التسليم، ما لم يتفق على غير ذلك".
التزامات البائع:
إن الفصل 498 من ق.ل.ع ينص على أنه ي"تحمل البائع بالتزامين أساسيين:
1-الالتزام بتسليم الشيء المبيع؛
2-الالتزام بضمانه."
-الإلتزام بتسليم الشيء المبيع:
مضمون التسليم:
التسليم:
ينص الفصل 499 على أنه "يتم التسليم حين يتخلى البائع أو نائبه عن الشيء المبيع ويضعه تحت تصرف المشتري بحيث يستطيع هذا حيازته بدون عائق."
***طرق التسليم:
أ-تسليم العقارات:
أكد الفصل 500 من قلع على أن تسليم العقارات يتم عن طريق التخلي عنها (كالأرض الفلاحية)، وإن كانت من المباني يتم التخلي عن مفاتحها (كالشقة) وكل هذا في ظل عدم وجود عائق يمنع المشتري من وضع اليد عليها.
ب-تسليم المنقولات:
هناك نوعين؛ تسليم مادي وآخر معنوي:
-المادي: أي انتقال الحيازة المادية للشيء المبيع من البائع للمشتري وعادة ما يتم بالمناولة المحسوسة، أي من يد إلى يد انطلاقا من الفقرة 2 من الفصل 500 قلع؛
-المعنوي أو الحكمي: بمعنى أن الحيازة تنتقل افتراضيا أو حكميا، فمثل المشرع هنا بحالتين من المنقولات:
- يتم التسليم برضى الطرفين إن كان سحب المبيع وقت البيع غير ممكن من يد البائع أو كان المبيع موجودا في يد المشتري؛
يكون أيضا تسليما حكميا لحوالة أو مناولة شهادة إيداع المبيع أو تذكرة شحنه أو نقله في حالة وجوده -عند البيع- في مستودع عام.
ج-تسليم الحقوق المعنوية:
بمقتضى الفصل 501 من قلع أنه يتم تسليم الحقوق المعنوية، كحق المرور مثلا، إما بتسليم السندات التي تثبت وجودها، وإما بالاستعمال الذي يباشره المشتري لها برضى البائع. وإذا اقتضى استعمال الحقوق المعنوية حيازة شيء معين، وجب على البائع أن يمكن المشتري من وضع اليد عليه بدون عائق".
-موضوع التسليم:
أ-تسليم الشيء موضوع البيع وتوابعه:
-فيما يتعلق ببيع الأرض: فانطلاقا من الفصل 517 قلع فإن
"بيع الأرض يشمل ما يوجد فيها من مباني وأشجار، كما يشمل المزروعات التي لما تنبت، والثمار التي لما تعقد.ولا يشمل البيع الثمار المعقودة، ولا المحصولات المعلقة بالأغصان أو الجذور ولا النباتات المغروسة في الأوعية، ولا تلك المعدة لقلعها وإعادة غرسها، ولا الأشجار اليابسة التي لا ينتفع بها إلا خشبا، ولا الأشياء المدفونة بفعل الإنسان والتي لا يرجع عهدها إلى قديم الزمان".
-فيما يتعلق بالبناء: أكد الفصل 518 قلع أن بيع البناء يشمل الأرض التي أقيم عليها، كما يشمل ملحقاته المتصلة به اتصال قرار كالأبواب والنوافذ والمفاتيح التي تعتبر جزءا متمما للأقفال. ويشمل كذلك الأرحية والأدراج والخزائن المثبتة فيه، وأنابيب المياه والمواقد المثبتة بجدرانه.
ولا يشمل بيع البناء الأشياء غير الثابتة التي يمكن إزالتها بلا ضرر، ولا مواد البناء المجمعة لإجراء الإصلاحات ولا تلك التي فصلت عنه بقصد استبدال غيرها بها."
-بخصوص بيع المنقولات: أكد الفصل 523 على أن بيع الحيوان يشمل:
1 - صغيره الذي يرضعه؛
2 - الصوف أو الوبر أو الشعر المتهيئ للجز.
أما الفصل 524 أكد على أن بيع الأشجار يشمل الأرض القائمة عليها، كما يشمل، ثمارها التي لم تعقد.
الثمار المعقودة للبائع، ما لم يشترط غير ذلك.
ب-جني ثمار الشيء ومنتجاته:
حسب الفصل 515 قلع فإن للمشتري ثمار الشيء وزوائده، سواء كانت مدنية أم طبيعية، ابتداء من وقت تمام البيع. ويجب تسليمها إليه معه، ما لم يقض الاتفاق بخلافه، وحسب الفصل 522 قلع إذا تعلق البيع بالأشياء التي تتجدد بعد قطعها أو جني غلتها كالدَّرَق والفِصَّة وكان واردا على قِطْفَة أو جَذَّة منها، فإنه لا يشمل خلفها. ويشمل بيع الخضر والأزهار والفاكهة ما وجد منها معلقا بأصله، وكذلك ما ينضج منها أو ينفتح بعد البيع إذا كان يعتبر من التوابع لا من الخلف، أما الفصل 524 فيؤكد على تسليم الأشجار بأرضها وثمارها التي لم تعقد.
-زمان التسليم ومكانه:
اعتمد المشرع مبدأ الفورية كقاعدة عامة في زمان التسليم، أما مكانه فهو محل وجوده وقت البيع.
أ-التسليم يكون فوريا كقاعدة عامة:
الفصل 504 من ق. ل.ع أكد على أن مجرد إبرام العقد يخول التسليم الفوري كمبدأ، لكن يمكن حسبه الإتفاق على التأجيل إن اقتضت طبيعة المحل ذلك.
ب- مكان التسليم:
نص الفصل 502 على أنه يجب أن يتم التسليم في المكان الذي كان الشيء موجودا فيه عند البيع، ما لم يتفق على غير ذلك.
إذا ذكر في عقد البيع أن الشيء موجود في مكان آخر غير الذي كان موجودا فيه حقيقة، وجب على البائع نقله إلى المكان المبين في العقد إذا طلب المشتري ذلك. أما الفصل 503 نص على أنه إذا لزم نقل المبيع من مكان إلى مكان آخر، فإن تسليمه لا يتم إلا في وقت وصوله إلى المشتري أو إلى نائبه.
جزاء إخلال البائع بتسليم الشيء المبيع:
1-حالة هلاك المبيع قبل التسليم:
أ-حصول الهلاك بفعل البائع: فميز الفصل 513 قلع حالتين:
-إذا كان المبيع شيئا معينا، وهلك هذا الشيء أو تعيب قبل التسليم بفعل البائع أو بخطإه، كان للمشتري الحق في أن يطالبه بقيمته أو بتعويض يعادل النقص في قيمته، على نحو ما كان يمكن أن يفعله ضد أي شخص من الغير.
-وإذا ورد البيع على شيء مثلي، إلتزم البائع بأن يسلم مثيلا له في صنفه ومقداره والكل مع حفظ حق المشتري في تعويض أكبر، إذا كان لهذا التعويض محل.
ب-حصول الهلاك بفعل المشتري: حسب الفصل 514 من قلع إذا هلك الشيء المبيع أو تعيب قبل التسليم، بفعل المشتري أو بخطإه وجب على هذا الأخير تسلمه في الحالة التي هو عليها، ودفع الثمن كاملا.
ج-حصول الهلاك بسبب أجنبي: في هذه الحالة إن كان السبب أجنبيا كالقوة القاهرة وغيرها فإن الفصل 493 من قلع يحمل المسؤولية للمشتري وليس البائع، لأن تبعة الهلاك مرتبطة بمرحلة إبرام العقد لا بتسليم الشيء.
2-حالة الزيادة في مقدار البيع:
ميزت الفصول 526 و 527 و 528 في مجموعة وضعيات وهي:
- الأشياء المباعة بالوزن أو العد وإن في أثمانها تفاوت محسوس فكل زيادة من حق البائع؛
- إن كانت أشياء تباع بالعد وكان الثمن في تفاوت محسوس فالزيادة تبطل العقد؛
- حالة الأشياء التي تباع بالوزن أو القياس ويضرها التبعيض ومن بينها الأراضي المبيعة بالقياس، اتبعت القواعد الآتية:
أ-إذا بيع الشيء بتمامه بثمن إجمالي واحد، كانت الزيادة للمشتري من غير أن يكون للبائع خيار فسخ البيع؛
ب-إذا بيع الشيء على أساس سعر وحدة الكيل ووجد فرق بالزيادة، كان فالمشتري خيار فسخ العقد أو القبول بالثمن والوفاء به.
3-حالة النقصان في مقدار البيع:
ميز فيها المشرع بين عدة حالات في نفس الفصول السابقة:
- الأشياء المباعة بالوزن أو العد وليس في أثمانها تفاوت محسوس فللمشتري خيار الفسخ أو القبول بالثمن؛
- إن كان المبيع يباع بالعد وفيه تفاوت محسوس فنقصان ثمنه يفرض حالتين:
1-إن بيعت جملة وبثمن إجمالي فالفرق بالنقصان يبطل العقد؛
2-إن بيعت بثمن الوحدة والفرق بالنقصان فللمشتري فسخ العقد أو قبول الثمن.
- إن كان البيع في الأشياء المقاسة أو الموزونة ويضرها التبعيض كالأراضي المبيعة بالقياس ميز الفصل 528 في حالتين:
1-إن بيع بتمامه والفرق بثمن إجمالي واحد والفرق بالنقصان فللمشتري أن يفسخ العقد أو يقبل الثمن؛
2-وإن كان البيع على أساس سعر الوحدة والفرق بالنقصان فللمشتري الفسخ أو قبول الثمن.
-الإلتزام بضمان الشيء المبيع:
ينص الفصل 532 على أن"الضمان الواجب على البائع للمشتري يشمل أمرين:أ-أولهما حوز المبيع والتصرف فيه، بلا معارض (ضمان الاستحقاق)؛ب-وثانيهما عيوب الشيء المبيع (ضمان العيب).والضمان يلزم البائع بقوة القانون، وإن لم يشترط. وحسن نية البائع لا يعفيه من الضمان."
1-ضمان التعرض والاستحقاق:
- ضمان التعرض: نميز بين تعرضين:
أ-التعرض الصادر من البائع:
ينص الفصل 533 من قلع على أن الالتزام بالضمان يقتضي من البائع الكف عن كل فعل أو مطالبة ترمي إلى التشويش على المشتري أو حرمانه من المزايا التي كان له الحق في أن يعول عليها، بحسب ما أعد له المبيع والحالة التي كان عليها وقت البيع. وهنا نميز بين نوعين من الضمان:
١-ضمان البائع للتعرض المادي: ويكون التعرض ماديا في حالة حيلولة البائع بين المشتري والانتفاع بالمبيع كليا أو جزئيا؛ وهو أيضا في مظهرين:
- الأول يتجلى في أعمال مادية محضة لقيام التاجر البائع بفتح محل مجاور للمشتري بغية المنافسة غير المشروعة؛
- الثاني قانوني يقوم على تصرفات قانونية كبيع البائع عقاره مرة أخرى لمشتري ثاني فيسجله في المحافظة العقارية مما يؤدي لانتقال الملكية للطرف الثاني دون الأول.
٢-ضمان البائع للتعرض القانوني: يكون التعرض قانوني إن استند على سبب قانوني لا مادي كادعاء البائع حقا على المبيع في مواجهة المشتري، وسواء كان حقا عينيا كالسطحية أو الانتفاع أو حقا شخصيا وسواء سابق على البيع أو لاحق له فهو تعرض يستوجب الضمان لانتقال الملكية من البائع للمشتري.
ب-التعرض الصادر من الغير:
-ولو أنه لا توجد فصول تحدد هذا الإلتزام بشكل صريح في ق.ل.ع.
-البائع يضمن تصرفات الأغيار، أي التعرض الذي يستند إلى أساس قانوني.
مثال: بيع عقار وعلى ذلك البيع كان العقار في ملك الغير، وأساس الحق بالنسبة للغير هو سابق للحظة إبرام عقد البيع، وعند مطالبة الغير للمشتري بالاستحقاق لأن الشيء المبيع في ملكيته ويستند إلى حق سابق لتاريخ إبرام العقد، إذن هنا عندما يتم إثارة دعوى الاستحقاق لمواجهة المشتري يتعين على البائع إلزاما أن يتدخل لرفع تعرض الغير، لأن تعرض هذا الأخير يستند إلى أساس قانوني، ولا يمكنه أن يتعرض بدون أساس قانوني، ولأن سند تعرضه كان سابقا لتاريخ البيع، وإذا تم رفع التعرض بشكل حبي يكون البائع قد أوفى بالتزاماته، وإن تحول تعرض الغير إلى استحقاق يلتزم بضمان التعرض.
ولا يتصور أن يكون التعرض يتوقف عن التعرض المادي ويضمن البائع تصرفاته فقط، بل يتجاوز ذلك ويضمن تصرفات الأغيار، ولكن إذا كان تعرض الغير غير قانوني يتم مواجهته مباشرة ولا يسأل عنه البائع، وإذا استند التعرض إلى أساس قانوني وكان هذا الأساس سابق لتاريخ إبرام العقد؛ في هذه الحالة يضمن البائع تلك التعرضات.
مثال: البائع لملك الغير ملزم بنقل الملكية للمشتري وملزم بضمان الحيازة الهادئة والحيازة النافعة، والمالك الأصلي لم يقر البيع وبإمكانه في الأصل المطالبة بالإسترداد وتم رفع رفع دعوى الإسترداد (وهذا يعتبر تعرض)، والمالك الحقيقي يستند إلى حق الملكية وهو حق قانوني، وهذا الحق سابق على تاريخ إبرام العقد، وهو بالنسبة لعلاقته بالبائع غيرا، لذلك طالما أن المشتري يلتزم في مواجهة البائع لضمان التعرض؛ لا يقتصر الأمر بضمان التعرض الشخصي بل يشمل أيضا تعرض الغير ويتعين عليه لزاما رفع التعرض، ولكن عند عدم رفع التعرض يتحول إلى استحقاق.
-الدعاوى المرتبطة بالتعرض والاستحقاق:
عندما يتم التعرض بشكل شخصي من البائع، يطالب حبيا برفع التعرض، وإذا لم يستجب يتم اللحوء إلى القضاء نن أجل الحكم برفع التعرض لأنه ضامن والضامن لا يتعرض، ويتم التعويض إن كان تعرضه قد تسبب بالضرر؛ وهذا بالنسبة للتعرض الصادر من البائع.
عندما يتم التعرض من الغير لا يمكن مواجهته إلا بإدخال البائع، وإلا فقد حق الرجوع البائع، وعند مطالبة المالك الحقيقي الشيء المبيع باستحقاق أو باسترداد الشيء المبيع؛ يجب إخطار وإنذار البائع بأن الغير ينازع المشتري في ملكيته، ويجب إدخاله في الدعوى؛ إن دخل وتمكن من رفع التعرض يكون قد أوفى بالتزامه بضمان الحيازة الهادئة والحيازة النافعة، وإن فشل في ذلك وتحول تعرض الغير إلى استحقاق يلتزم إما بالتزامات معينة تختلف باختلاف شكل الاستحقاق ما إذا كان استحقاقا كليا أو جزئيا.
-شروط تعرض الغير:
1-أن يكون التعرض الصادر عن الغير قانوني لا مادي؛
2-أن يكون التعرض سابق عن واقعة إبرام العقد: (وهذا هو الأصل في بيع ملك الغير)، المفروض أن المالك الحقيقي يكون قد آلت إليه ملكية ذلك الشيء قبل إبرام بيع ملك الغير. لأن المالك الحقيقي عند مطالبته بالإسترداد يستند إلى حق ملكيته الثابت له قبل إبرام عقد البيع، ولكن لو تم إبرام عقد بيع أول وتم إبرام عقد بيع ثاني، وتعرض الثاني على الأول وأكثر من هذا قد يتحول هذا التعرض إلى استحقاق كلي.
في حالة التحفيظ العقاري عند بيع عقار في البيع الأول ولم يتم تسجيل ذلك العقار، وفي البيع الثاني قام هذا الشخص بتحفيظ عقاره وطهره من كل التصرفات التي تسري عليه في الماضي؛ هذا الشخص استند على حق بعد إبرام العقد، وعلى مستوى الشرط الثاني الذي ينص على أن يكون تعرض الغير سابق على واقعة إبرام العقد؛ المفروض أن الشرط الثاني أن يقتصر على نسبة التعرض إلى البائع. بالنسبة للبائع الثاني تعرضه قانوني صادر عن الغير.
على مستوى التعرض إذا تم نقل الحيازة فهي تبقى للمشتري، وللتصرف والإنتفاع بالحيازة يجب على البائع عدم التشويش على المشتري، ونفس الشيء بالنسبة للغير؛ ولكن الغير قد يستند إلى أساس قانوني ويمكن أن يتبين له الحق ويتحول تعرضه إلى استحقاق.
- ضمان الإستحقاق:
بالنسبة للبائع لن يتحول تعرضه للإستحقاق، ولكن الغير يمكن أن يتحول تعرضه إلى استحقاق أو قد لايتحول إلى استحقاق، أو قد لايتحول إلى استحقاق ولو تعرض.
ولكن إذا تحول إلى استحقاق وتم نزع الملكية كلا أو بعضا؛ هذا ما يسمى بضمان الإستحقاق، هنا يتقرر الضمان والجزاء يختلف باختلاف نتيجة الاستحقاق؛ هنا انتزعت الملكية كلها أو جزء منها.
-عادة مايكون التعرض سابقا للإستحقاق، وبالتالي كيف نرفع التعرض، وكيفنرفع الإستحقاق؟
عندما يصدر عن البائع فعل يؤثر على الحيازة نطالبه حبيا برفع التعرض، إذا لم يستجب نلجأ إلى القضاء ونطالبه بالتعويض، الفصل 337 قلع ينص على
"إذا انقضى الالتزام لاستحالة تنفيذه، بغير خطأ المدين فإن الحقوق والدعاوى المتعلقة بالشيء المستحق والعائدة للمدين تنتقل منه للدائن".
عندما يصدر التعرض من طرف الغير، هنا الضامن لتعرض الغير هو البائع، لذلك يتعين بمجرد أن يصدر عن الغير تعرض وفق الشروط التي تم ذكرها يجب إخطار البائع، لأن البائع هو الضامن لتعرض الغير مالم يتعذر إشعاره لظرف قاهر، وبالرجوع إلى الفصل 537 نجده ينص على
"إذا وجهت على المشتري دعوى، بسبب الشيء المبيع، وجب عليه أن يعلم البائع بدعوى الاستحقاق، عند تقديم المدعي البينة على دعواه. وإذ ذاك تنبهه المحكمة بأنه إذا استمر في الدعوى باسمه الشخصي، يعرض نفسه لضياع حقه في الرجوع على البائع، فإذا فضل، برغم هذا التنبيه، أن يدافع مباشرة في الدعوى فقد كل حق في الرجوع على البائع".وهذه من بين آثار مواجهة تعرض الغير مباشرة دون إخطار البائع.
-إذا وقع التعرض من الغير وفق الشروط المنصوص عليها، إن حكم بالاستحقاق يكون البائع قد أوفى بالتزامه؛ على أنه إن تحول تعرض الغير إلى استحقاق هنا نميز بين الإستحقاق الكلي والجزئي.
-النتائج القانونية المترتبة عن الإستحقاق:
الإستحقاق الكلي: بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 538 قلع يلتزم برد الثمن ومصرفات العقد، حيث ينص الفصل المذكور على
"إذا استحق المبيع كله من يد المشتري، من غير أن يقع من جانبه اعتراف بحق المستحق كان له أن يطلب استرداد:1-الثمن الذي دفعه ومصروفات العقد التي أنفقت على وجه سليم2-المصروفات القضائية التي أنفقها على دعوى الضمان3-الخسائر المترتبة مباشرة عن الاستحقاق".
ويضاف إلى ذلك ما تحمله من خسائر، وبالنسبة لتقدير التعويضات المستحقة نعطي مثال على ذلك (ف 541 قلع).
مثال: شراء عقار ومرت 10 سنوات، وسنة 2018 مورست دعوى الاستحقاق، والقاضي عند تقديره للتعويض المستحق للخسائر يأخد بعين الإعتبار حتى القيمة التي ارتفعت في قيمة المبيع، إذا كانت قيمة الشيء المستحق قد ازدادت عند حصول الإستحقاق ولو بغير علم المشتري فإن الزيادة في القيمة تدخل في مبلغ التعويض.
- الإستحقاق الجزئي: إذا وقع الإستحقاق الجزئي؛ هنا نرى حجم أو قيمة ذلك الشيء الذي وقع استحقاقه بالنظر إلى الكل، لذلك إذا كان الجزء الذي وقع استحقاقه يبلغ من الأهمية بما كان؛ كما لو افترضنا أن المشتري ما كان ليقبل الشراء لو علم بذلك، هذا يعطي للمشتري الحق بالإحتفاظ بالمبيع مع إنقاص الثمن.
مثال: شخص إشترى عقار بغية بناء مشروع معين الذي يستوجب أن تتوفر فيه مسافة 600 متر مربع، ووقع استحقاق جزئي وتم إزالة جزء من تلك الأرض وأصبحت لديه 500 متر مربع، ولكن شرء المشتري لذلك الأرض كان بهدف إنجاز مشروع على مساحة لا تقل عن 600 متر مربع. وفي هذه الحالة يكون للمشتري الخيار بين مسألتين:
١-الإحتفاظ بذلك العقار مع إنقاص الثمن؛
٢-استرداد الثمن وفسخ البيع.
==>إذا كان الإستحقاق جزئيا ينظر إلى أهمية ذلك الجزء الذي وقع استحقاقه، إن كان مهم جدا يكون للمشتري الخيار بين دعوى الانقاص ودعوى الفسخ واسترداد الثمن، وإن كان الإستحقاق الجزئي يسيرا لا يكون اللجوء إلا لدعوى الإنقاص.
-البائع لا يلتزم فقط بضمان حيازة الشيء المبيع بل أيضا الانتفاع من الشيء (الرهن - البيع - الكراء)، أي أن الشيء المبيع يجب أن يؤدي الغاية المخصص لها، أو على الأقل المنفعة المرجوة منها بمقتضى طبيعة ذلك الشيء، لذلك يجب أن يضمن البائع ما يعتري المبيع من عيوب.
-الإلتزام بضمان العيوب الخفية:
يجب على البائع أن يضمن ما يعتري المبيع من عيوب، وليس كل العيوب فلهذا العيب شروط (ف 549 قلع)، فالعيب هنا هو الذي يؤدي إلى النقص من قيمة الشيء أو يؤثر سلبا على المنفعة المرجوة منها.
نص الفصل المذكور (ف 549 قلع) على أنه
"يضمن البائع عيوب الشيء التي تنقص من قيمته نقصا محسوسا، أو التي تجعله غير صالح لاستعماله فيما أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى العقد. أما العيوب التي تنقص نقصا يسيرا من القيمة أو الانتفاع، وتلك التي جرى العرف على التسامح فيها، فلا تخول الضمان.ويضمن البائع أيضا وجود الصفات التي صرح بها أو التي اشترطها المشتري".
شروطه:
١-أن يكون مؤثرا: إذا لم يكن مؤثرا فلا يعتبر عيبا؛
٢-أن يكون خفيا: عند التعاقد إذا كان العيب ظاهرا يعتبر كأنك رضيت بالمبيع على حاله؛ ينص الفصل 569 على أنه
" لا يضمن البائع العيوب الظاهرة ولا العيوب التي كان المشتري يعرفها أو كان يستطيع بسهولة أن يعرفها".
وعند وجود عيب خفي وصرح به البائع؛ هذا من الأسباب التي تؤدي إلى إسقاط الضمان، لا يضمن البائع إذا صرح بها، (الفصل 571 قلع).
-العيب الخفي أو الغير الظاهر إذا كان من السهل إكتشافه يحلل البائع من الضمان، وإذا كان من الصحب اكتشافه ولكن صرح به البائع فيجب إسقاط الضمان.
وبالرجوع إلى الفقرة الأخيرة من الفصل 549 تنص على
"... ويضمن البائع أيضا وجود الصفات التي صرح بها أو التي اشترطها المشتري"
. بمعنى أنه على مستوى الضمان المشرع المغربي لا يقتصر فقط على ضمان العيوب بل حتى على تخلف الصفات المشترطة أو المصرحة بها.
٣-أن يكون جاهلا لهذا العيب:
٣-أن يكون جاهلا لهذا العيب:
فالفصل 571 ينص على أنه
"لا يضمن البائع عيوب الشيء أو خلوه من الصفات المتطلبة فيه:
أولا-إذا صرح بها؛
ثانيا-إذا اشترط عدم مسؤوليته عن أي ضمان".
٤-أن يكون قديما: هذا الشرط يعتبر مفصلي، وسيتم ربطه بتاريخ انتقال الملكية؛ الفصل 552 نص على أنه
"لا يضمن البائع إلا العيوب التي كانت موجودة عند البيع، إذا كان المبيع شيئا معينا بذاته، أو عند التسليم إذا كان المبيع شيئا مثليا بيع بالوزن أو القياس أو على أساس الوصف".
-إذا كان البيع في الأشياء القيمية فالملكية تنتقل بمجرد إبرام العقد؛ أي وجود العيب في لحظة إبرام العقد، أما في الأشياء المثلية يجب أن يكون العيب موجودا وقت التسليم، سابقا لوقت التسليم أو على الأقل موجودا.
المشرع اشترط القدم وليس من الضروري أن يكون البيع عند إبرام العقد بالنسبة للأشياء المثلية؛ إذا تم ابرام العقد ولم يتم التسليم إلا على مرور شهر، والعيب الذي يكون في تلك اللحظة يعتبر ضامنا له؛ أي البائع هو الذي يضمن تلك العيوب.
إذا توفرت هذه الشروط يمكن أن يمارس الدعوى من قبل المشتري، ولكن ممارسة هذه الدعوى تشترط شروط شكلية قبل المطالبة بالضمان والآثار المترتبة على الضمان.
-شروط ممارسة دعوى الضمان:
1-إخطار البائع بوجود العيب الموجب للضمان: ينص الفصل 553 على أنه
"إذا ورد البيع على الأشياء المنقولة، عدا الحيوانات، وجب على المشتري أن يفحص الشيء المبيع فور تسلمه، وأن يخطر البائع حالا بكل عيب يلزمه ضمانه، خلال السبعة الأيام التالية للتسلم.وإذا لم يجر ما سبق، اعتبر الشيء مقبولا، ما لم تكن العيوب مما لا يمكن التعرف عليه بالفحص العادي، أو كان المشتري قد منع لسبب خارج عن إرادته، من فحص الشيء المبيع. وفي هذه الحالة يجب إخطار البائع بعيوب الشيء فور اكتشافها. فإن لم يحصل الإخطار اعتبر الشيء مقبولا، ولا يسوغ للبائع سيئ النية أن يتمسك بهذا التحفظ الأخير".
2-إثبات العيب الموجب للضمان: الإخطار هنا يتعلق بالمنقولات وليس العقارات، وبطبيعة الحال الأمر مرتبط بعيب ويجب أن يتم إثباته، لأن العيب يتفاقم لحظة اكتشافه، وذلك العيب يجب إثباته عن طريق المفوض القضائي أو السلطة القضائية. بحيث ينص الفصل 554 قلع على أنه "إذا ظهر عيب في المبيع، وجب على المشتري أن يعمل فورا على إثبات حالته بواسطة السلطة القضائية أو بواسطة خبراء مختصين بذلك مع حضور الطرف الآخر أو نائبه إن كان موجودا في المكان، فإذا لم يقم المشتري بإثبات حالة المبيع على وجه سليم، تعين عليه أن يثبت أن العيب كان موجودا فعلا عند تسلمه المبيع. ولا يتعين إثبات حالة المبيع إذا أبرم البيع على أساس أنموذج لم ينازع في ذاتيته.
وإذا كانت البضاعة آتية من مكان آخر، ولم يكن للبائع من يمثله في محل التسليم وجب على المشتري أن يعمل على حفظها مؤقتا.
وإذا خيف من خطر تعيب سريع كان للمشتري الحق في أن يعمل على بيع الشيء بحضور ممثل السلطة المختصة في مكان وجوده، وذلك بعد قيامه بإثبات حالته على نحو ما ذكر. ويصبح هذا الإجراء واجبا إذا اقتضته مصلحة البائع. وعلى المشتري أن يبادر بإخطار البائع بكل ما سبق وإلا وجب عليه تعويض الضرر".
==>يمكن إثبات العيب حتى في القضاء الإستعجالي وذلك حسب المادة 149 من ق.م.م، وحتى في أيام العطلة.
-إذا تسلمت سلعة وتصادفت مع أيام العطلة (السبت والأحد)، يتم اللجوء إلى القضاء الإستعجالي ويصدر رئيس المحكمة أمرا لإثبات الحالة، ويتم اللجوء أيضا إلى الإثبات إذا كانت البضاعة سهلة التلف لتحديد الحقوق، لأن محضر الإثبات يحدد طبيعة المبيع؛ في هذه الحالة نقوم بإثبات الحال، أي تحديد الحقوق المترتبة للمشتري في مواجهة البائع، ولكن البائع طالما أنه يمكن أن يرجع له المبيع بالفسخ يجب أن لا يتضرر، مصلحته تقتضي أن يتم البيع على الفور وقت إثبات الحال.
3-آجال دعوى ضمان العيب: إذا تم إثبات العيب ووقع الإخطار بالنسبة للمنقولات يتعين لزاما أن يتم رفع دعوى الضمان للعيب داخل الأجل القانوني المحدد لذلك، فالفصل 573 ينص على أنه "كل دعوى ناشئة عن العيوب الموجبة للضمان أو عن خلو المبيع من الصفات الموعود بها يجب أن ترفع في الآجال الآتية، وإلا سقطت:
بالنسبة إلى العقارات، خلال 365 يوما بعد التسليم؛
بالنسبة إلى الأشياء المنقولة والحيوانات خلال 30 يوما بعد التسليم بشرط أن يكون قد أرسل للبائع الإخطار المشار إليه في الفصل 553.
ويسوغ تمديد هذه الآجال أو تقصيرها باتفاق المتعاقدين، وتسري أحكام الفصول 371 إلى 377 على سقوط دعوى ضمان العيب".
==> بالنسبة للمنقولات يسري الآجال من تاريخ اكتشافها وليس من تاريخ التسليم؛ هذا بالنسبة للأشياء المنقولة التي يتعذر على الشخص العادي أن يكتشف عيوبها، فيسري الأجل من تاريخ الإكتشاف؛ لأن القواعد العامة للضمان.
فآجال الضمان يبدأ من تاريخ الفعل الموجب للضمان؛ يكون من يوم التسليم وقد يكون من يوم الإكتشاف.
==> هذه الآجالات يستوى فيها تخلف العيب وتخلف الصفات، فالصفات المشترطة أو المصرح بها سيان بينهما.
-الآثار المترتبة عن العيوب:
الفصل 556 قلع ينص على أنه "إذا ثبت الضمان، بسبب العيب أو بسبب خلو المبيع من صفات معينة كان للمشتري أن يطلب فسخ البيع ورد الثمن، وإذا فضل المشتري الاحتفاظ بالمبيع، لم يكن له الحق في أن ينقص من الثمن.
وللمشتري الحق في التعويض:
أ-إذا كان البائع يعلم عيوب المبيع أو يعلم خلوه من الصفات التي وعد بها ولم يصرح بأنه يبيع بغير ضمان. ويفترض هذا العلم موجودا دائما إذا كان البائع تاجرا أو صانعا، وباع منتجات الحرفة التي يباشرها؛
ب-إذا صرح البائع بعدم وجود العيوب، ما لم تكن العيوب قد ظهرت بعد البيع أو كان يمكن للبائع أن يجهلها بحسن نية؛
ج-إذا كانت الصفات التي ثبت خلو المبيع منها قد اشترط وجودها صراحة أو كان عرف التجارة يقتضيها".
==>أحيانا لا يمكن للمشتري المطالبة بالفسخ ويحق له المطالبة بإنقاص الثمن فقط إذا كان الشيء قد تعيب بخطإه أو بخطإ من يسأل عنهم.
والعيب هنا لا نقصد به أنه صادر عن المشتري بل نقصد العيب داخل العيب.
مثال: شرء دراجة نارية وكان بها عيب وتم إثباته بمحضر، وتم إعطاء هذه الدراجة لأحد الأبناء فهو حينها يسأل عنهم، فحدث أن وقعت له حادثة بتلك الدراجة بعيبها، فتفاقم العيب أو ربما هلكت الدراجة؛ وبالتالي هنا لدينا داخل عيب آخر وذلك بفعل المشتري.
-إلتزامات المشتري:
أ-الإلتزام بدفع الثمن:
بالنسبة للمشتري لينتفع بالشيء المبيع إنتفاعا كاملا هادئا نافعا، فعليه في المقابل تأدية الثمن.
وبالنسبة لأداء الثمن الأصل في أدائه أن يكون فوريا أثناء التسليم؛ وهذا هو الأجل القانوني، لأن قوام العقد هو مبدأ سلطان الإرادة، وبالتالي يمكن الإتفاق على تحديد أجل التسليم وبالتبعية تحدد كيفية التسليم، وفي حالة غياب الاتفاق يطبق الأجل القانوني وهو أنه يتعين على المشتري أن يدفع الثمن على الفور، فور تسلمه الشيء المبيع.
الأصل في الثمن أن ينفذ وفق ماتم الإتفاق عليه أو ماينص عليه القانون، وإذا تم الإخلال من أحد الطرفين بالتزامه يعطي للطرف الآخر الحق في المطالبة بالفسخ، ولكن هذه الأخيرة لا يعمل بها إلا إذا كان هناك الدفع بعدم التنفيذ، ولكن بالنسبة للمنقولات يتم تطبيق ما ورد في الفصل 582 قلع حيث نص على أنه "إذا ورد البيع على منقولات، ولم يمنح أجل لأداء الثمن، فإنه يجوز أيضا للبائع عند عدم أداء الثمن، أن يسترد المنقولات الموجودة في يد المشتري، أو أن يمنعه من بيعها. ولا تقبل دعوى الاسترداد بعد مضي خمسة عشر يوما من تسليم الشيء للمشتري. ويسوغ الاسترداد ولو كان الشيء المبيع قد أدمج في عقار كما تسوغ دعوى الاسترداد ضد الغير، الذين لهم حقوق على هذا العقار.
ويخضع الاسترداد، في حالة الإفلاس للقواعد الخاصة بالإفلاس".
-إذا وقفنا على مقتضيات هذه الفقرة؛ الإسترداد كآلية الإجبار أو كجزاء لإخلال المشتري بالتزامه، لتحققها تتطلب الشروط التالية:
١-أن يكون محل البيع منقول وليس عقار؛
٢-أن يكون المبيع لا يزال في حوزة المشتري؛ لأن القاعدة بالنسبة للمنقولات هي *الحيازة في المنقول سند الملكية*؛
٣-أن ممارسة دعوى الإسترداد يجب أن تتم داخل أجلها القانوني 15 يوما من تاريخ التسليم؛ من تاريخ التسليم وليس من تاريخ إبرام العقد.
مطالبة البائع بالفسخ والتعويض:
المفروض أن يسلم البائع الشيء المبيع، وبدفع المشتري مقابل ذلك الثمن المتفق عليه، وإذا تعذر عليه أداء الثمن البائع له حق المطالبة بدعوى الإسترداد مباشرة، لكن البائع غايته من البيع هو الإستفادة من الثمن، وما الغاية إذن من المطالبة بالإسترداد؟ وتبقى إمكانية جبر الطرف الآخر بالوفاء بالتزامه، وإذا تعذر عليه ذلك فالبائع له المطالبة بالفسخ.
-الأصل أنه يتعين التنفيذ، والإخلال بتنفيذ الإلتزام هو المطالبة بالفسخ، وهنا نميز ما إذا كان الطرف المخل بالإلتزام هو المدين أم له صفة الدائن.
-بالنسبة للمدين: المشتري يتعين عليه أداء الثمن؛ إذن صفته في هذا الإلتزام هو المدين بأداء الثمن للدائن، وعندما نقول أنه مدين فقواعد هذا الأخير يتم التمييز في إطارها بين الإلتزام المحدد المدة والغير محدد المدة، ولكن بطبيعة الحال لايصار إلى الفسخ إلا إذا كانت مهلة التنفيذ غير ممكنة، وبالرجوع إلى الفصل 259 نجده ينص على أنه "إذا كان المدين في حالة مَطْـل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام، مادام تنفيذه ممكنا. فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين.
إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن إلا في جزء منه، جاز للدائن أن يطلب إما تنفيذ العقد بالنسبة إلى الجزء الذي مازال ممكنا، وإما فسخه وذلك مع التعويض في الحالتين.
وعلاوة على ذلك تطبق القواعد المقررة في الأبواب المتعلقة بالعقود الخاصة.
لا يقع فسخ العقد بقوة القانون، وإنما يجب أن تحكم به المحكمة".
-والمطالبة هنا بالفسخ يتم اللجوء إلى المحكمة، بحيث لا يمكن الحكم بالفسخ ولو بوجود شرط اتفاقي يقضي بموجبه أنه في حالة إخلال أحد الأطراف بالتزامه فإن الإتفاق سيكون في حكم العدم.
بالنسبة إذا كانت المعاملة مدنية نلجأ إلى القضاء المدني، وإذا كانت المعاملة تجارية نلجأ إلى القضاء التجاري، طالما أن الأمر يتعلق بمعاملة مدنية فإن القاضي وإن تحقق شرط حدوث المطل فإنه بإمكانه أن لا يحكم بالفسخ إذا تبين له إمكانية تنفيذ الإلتزام في المستقبل القريب، وهذا يخالف القضاء التجاري لأن المعاملة هنا معاملة مدنية، وبالتالي يمكن منح للمدين مهلة للأداء إذا تبين للقاضي إمكانية الأداء، مالم يتعلق الأمر بوجود شرط يفضي بأن الإتفاق يعتبر منفسخ بقوة القانون؛ فبتحقق هذا الشرط هنا سلطة القاضي تقيد، فلا يكون له الخيار إلا الإعمال باتفاق الأطراف.
-قد يكون الفسخ مقرون بتعويض إذا كان الإخلال بالإلتزام أدى إلى حدوث ضرر؛ هنا يمكن له المطالبة بتعويض حجم الضرر الذي لحقه.
ب-الإلتزام بتسلم الشيء المبيع:
عند تأدية المشتري للثمن يتعين عليه تسلم الشيء المبيع، بالنسبة للتسليم هو التزام يقع على عاتق البائع، في المقابل واقعة أخرى وهي الإلتزام بالتسلم من قبل المشتري.
ويمكن للمشتري أن يمتنع عن التسلم، شأنه شأن باقي الإلتزامات، فعندما ينشئ العقد يرتب التعويض عند عند رفض المشتري التسلم، بالنسبة لأداء الثمن فصفة المشتري هو مدين وصفة البائع دائن، وبالنسبة للتسلم فالعكس أي صفة المشتري دائن، وشروط تحقق مطلب الدائن ليست هي شروط تحقق مطل المدين.
- بالنسبة لمطل الدائن: ينص الفصل 270 على أنه "يكون الدائن في حالة مَطْـل إذا رفض دون سبب معتبر قانونا استيفاء الأداء المعروض عليه من المدين أو من شخص آخر يعمل باسمه، على الكيفية المحددة في السند المنشئ للالتزام أو التي تقتضيها طبيعته.
سكوت الدائن أو غيابه عندما تكون مشاركته ضرورية لتنفيذ الالتزام يعتبر رفضا منه".
-عند عرض التسليم على المشتري ورفض التسلم، هنا مطل المشتري غير كافي للمطالبة بالفسخ؛ يجب أن يتبع هذا العرض العيني والإيداع. لأن مطل الدائن لا يكفي لإبراء ذمة المدين، هنا نقوم بإجرائين إثنين؛ العرض العيني والإيداع (الفصل 275 قلع).
-العرض العيني من طرف البائع على المشتري، فإذا رفض المشتري التسلم يقوم البائع بإيداع الشيء المبيع في مستودع الأمانات الذي تعينه المحكمة ليبرئ ذمته.
وسلوك هاتين المسطرتين يحق للبائع المطالبة بالفسخ، وإذا تسلم المشتري الشيء المبيع بعد إيداعه يكون قد أوفى بالتزامه، ولكن من المفترض أيضا أن يبقى الإيداع بدون جدوى؛ هنا يحق للبائع اللجوء إلى المطالبة بالفسخ والمطالبة بالتعويض إذا توفرت شروطه القانونية.
ينص الفصل 275 على أن
"مَطْـل الدائن لا يكفي لإبراء ذمة المدين.إذا كان محل الالتزام مبلغا من النقود، وجب على المدين أن يقوم بعرضه على الدائن عرضا حقيقيا، فإذا رفض الدائن قبضه، كان له أن يبرئ ذمته بإيداعه في مستودع الأمانات الذي تعينه المحكمة. وإذا كان محل الالتزام قدرا من الأشياء التي تستهلك بالاستعمال أو شيئا معينا بذاته، وجب على المدين أن يدعو الدائن إلى تسلمه في المكان المعين في العقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام، فإذا رفض الدائن تسلمه، كان للمدين أن يبرئ ذمته بإيداعه في مستودع الأمانات الذي تعينه محكمة مكان التنفيذ. وذلك عندما يكون الشيء صالحا للإيداع".
عقد الكراء:
بالنسبة لعقد البيع يعتبر من أهم العقود الناقلة للملكية، وفي مقابل العقود الناقلة هناك عقود تنصب على المنفعة (يكون الإنتقال إنتفاعي للإنتفاع فقط)، وهي قد توازي أو تفوق انتشارا لعقد البيع؛ ومن أبرزها عقود الكراء، فالبنسبة للكراء سيتم دراسته وفق قانون خاص "الكراء السكني والمهني".
عرف عقد الكراء صدور العديد من القوانين إرتبطت في معالجتها للإشكاليات التي يطرحها القانون، ثم بترجمة الأهداف الإقتصادية والسياسية والإجتماعية المرتبطة بالدولة، وهذا العقد ما يميزه عن غيره يحتاج إلى تنظيمه إلى نوع من التوازن بين كفة المكري وكفة المكتري على مستوى الكراء المهني، وما يهمنا هو أن نناقشه على ضوء الكراء التجاري وقانون الإلتزامات والعقود تحديدا في الفصول من 627 إلى 728 .
عرف عقد الكراء صدور العديد من القوانين إرتبطت في معالجتها للإشكاليات التي يطرحها القانون، ثم بترجمة الأهداف الإقتصادية والسياسية والإجتماعية المرتبطة بالدولة، وهذا العقد ما يميزه عن غيره يحتاج إلى تنظيمه إلى نوع من التوازن بين كفة المكري وكفة المكتري على مستوى الكراء المهني، وما يهمنا هو أن نناقشه على ضوء الكراء التجاري وقانون الإلتزامات والعقود تحديدا في الفصول من 627 إلى 728 .
نظم عقد الإيجار أو عقد الكراء بعد تطور المجتمع المغربي، وتدخل المشرع في العديد من القوانين في محاولات منه لإعادة قراءة هذه القوانين وملاءمتها لمصالح المجتمع المغربي. وموضوع الكراء هو موضوع قانون بارتباطه بالنصوص القانونية، حيث عرف مجموعة من التعديلات والتي لن نسعرضها كلها، وما يهمنا هو القانون الذي تم وضعه في الوقت الحالي 67.12 وهذا القانون نسخ مجموعة من القوانين، وهو ينظم الكراء المدني وليس الكراء التجاري؛ فهذا الأخير منظم بالقانون 49.16، والكراء التجاري ينظم كراء الأماكن المعدة للإستعمال الصناعي والتجاري والحرفي، وهذا لا يهمنا فما يهمنا هو القانون رقم 67.12، وهو قانون يطبق على الكراءات السكنية والمهنية.
سنقتصر على النصوص المنظمة لهذه المحلات، والقانون 67.12 لم يأتي وإن نسخ في شقه الأصلي ظهير 25 دجنبر 1980، لأن الكراء السكني بعد الإستقلال نظمه ظهير 1980 وهذا القانون نظم الكراء بقواعده الخاصة، أما القواعد العامة هي المنظمة في قانون الإلتزامات والعقود في الفصول من 627 إلى 728، وفي نهاية التسعينيات تبين أن الأمور المرتبطة باستيفاء الوجيبة الكرائية أصبحت أصبحت المحاكم تراد عليها مجموعة من النزاعات التي تطلبت في ذلك الوقت تدخل المشرع بتضمين الوجيبة الكرائية بالمراجعة، وفي سنة 2007 جاء قانون خاص ينظم مراجعة الوجيبة الكرائية في قانون 07.03 ويطبق على جميع أنواع الأكرية المدنية والتجارية إلي حدود سنة 2013؛ بحيث صدر قانون 67.12 نسخ لنا القوانين المرتبطة بالكراء المدني، أي نسخ ظهير 1980 والقانون 49.16 في شقه المرتبط بمراجعة استيفاء الوجيبة الكرائية الخاصة بالكراء المدني، وبالنسبة لقانون 67.12 ينظم جميع الإجراءات والإلتزامات المترتبة على الكراء المدني وينظم استيفاء الوجيبة الكرائية وينظم مراجعة الوجيبة الكرائية؛ وعلى مستوى هذا القانون يعتبر قانون خاص، وبالتالي ما لا يوجد في النص الخاص يصار إلى إعمال القواعد العامة المتضمنة في الفصول من 627 إلى 728 .
المشرع المغربي لم يعرف عقد الكراء، ولكن حسب الفصل 627 من قلع نجده ينص على أن "الكراء عقد، بمقتضاه يمنح أحد طرفيه للآخر منفعة منقول أو عقار، خلال مدة معينة في مقابل أجرة محددة، يلتزم الطرف الآخر بدفعها له".
فعقد الكراء كغيره من العقود له عدة خصائص.
-خصائص عقد الكراء:
1-عقد الكراء عقد رضائي: وبالرجوع إلى الفصل 628 فإنه نص على أنه "يتم الكراء بتراضي الطرفين على الشيء وعلى الأجرة وعلى غير ذلك مما عسى أن يتفقا عليه من شروط في العقد".
وهذه القاعدة ترد عليها استثناءات؛ يحيث يلزم إثبات كراء العقار والحقوق العينية لمدة أكثر من سنة كتابة، بمعنى أن عند كراء عقارات أو حق من الحقوق العينية (الكراء الطويل الأمد) عندما يتم الإبرام لمدة سنة يتعين أن يثبت ذلك، لأننا نتحدث هنا عن شرط الإثبات وليس شرط الإنعقاد، لأن المشرع يتحدث عن شرط الإثبات وليس شرط الإنعقاد، وإن لم يوجد محرر مكتوب يحدد أثر تلك الكتابة يعتبر العقد غير محدد المدة، لأن في الإلتزامات والعقود بالنسبة لإنهاء العقد نميز بين العقد المحدد المدة والغير محدد المدة (قواعد الإنهاء).
إذا كان موضوع العقد كراء عقار أو حقوق عينية لمدة تفوق سنة يتعين كتابتها، وإذا لم يتم كتابتها فإن ذلك ينتج آثار:
١-القانون حينها يعتبر العقد الذي أبرم غير محدد المدة؛
٢-الكراء الذي يزيد عن مدة سنة لا يمكن مواجهة الغير به مالم يكن مسجلا، وآثاره تبقى حبيسة الأطراف.
فالبنسبة لعقود لعقود الأكرية التي تفوق ثلاث سنوات، لا يمكن مواجهة الغير بها إذا لم يقيد ذلك الحق في الرسم العقاري؛ وهذا بالنسبة للقواعد العامة.
توجه المشرع المغربي يذهب نحو التوثيق وعلى الأقل الشكلية؛ رغم أنها من الصعب أن نجعلها محل انعقاد مباشرة، والمشرع يمشي في اتجاه التأكيد على الشكلية؛ شكلية الإنعقاد، شكلية الإثبات، شكلية النفاذ.
وهذه المراتب أقصاها حدة هي الإنعقاد؛ أي أن الإلتزامات لا تنشىء إلا باحترام الشكلية، فتوجه المشرع المغربي يجب أن يتماشى مع حماية الأطراف في العلاقة التعاقدية، بمعنى أن الكتابة في العقد ستوفر الحماية للحقوق المترتبة على تلك التصرفات؛ ولو أن في أصل التصرف الرضائية، لكن عند اللجوء إلى الكتابة يتم تفادي على الأقل إثبات سند الحقوق وحتى على مستوى المنازعات في الحق.
والتوجه التشريعي ينصب في إطار التأكيد على الشكلية، ولكن درجة الشكلية المتطلبة تختلف باختلاف الموضوع محل التنظيم القانوني.
موضوع الكراء عند صدور قانون 67.12 المتعلق ﺑﺘﻨﻈﻴﻢ ﺍﻟﻌﻼﻗﺎﺕ ﺍﻟﺘﻌﺎﻗﺪﻳﺔ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ
ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﺃﻭ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ، فصيغة المادة 3 من هذا القانون جاء فيها "ﻳﺒﺮﻡ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻭﺟﻮﺑﺎ ﺑﻤﺤﺮﺭ ﻛﺘﺎﺑﻲ ﺛﺎﺑﺖ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﻳﺘﻀﻤﻦ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺨﺼﻮﺹ :
ﺍﻻﺳﻢ ﺍﻟﺸﺨﺼﻲ ﻭﺍﻟﻌﺎﺋﻠﻲ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ، ﻭﺍﻟﻤﻬﻨﺔ، ﻭﺍﻟﻤﻮﻃﻦ ﻭﻭﺛﻴﻘﺔ ﺇﺛﺒﺎﺕ ﺍﻟﻬﻮﻳﺔ ﻭﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﻤﻌﻠﻮﻣﺎﺕ ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺑﺎﻟﻮﻛﻴﻞ، ﻋﻨﺪ ﺍﻻﻗﺘﻀﺎﺀ
ﺍﻹﺳﻢ ﺍﻟﻜﺎﻣﻞ ﻭﺍﻟﻤﻘﺮ ﺍﻻﺟﺘﻤﺎﻋﻲ ﻭﻋﻨﺪ ﺍﻻﻗﺘﻀﺎﺀ ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﻤﻌﻠﻮﻣﺎﺕ ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺑﺎﻟﻤﻤﺜﻞ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻲ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺷﺨﺼﺎ ﻣﻌﻨﻮﻳﺎ
ﺗﺤﺪﻳﺪ ﺍﻟﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻜﺮﺍﺓ ﻭﺍﻟﻤﺮﺍﻓﻖ ﺍﻟﺘﺎﺑﻌﺔ ﻟﻬﺎ ﻭﺍﻟﻐﺮﺽ ﺍﻟﻤﺨﺼﺺ ﻟﻬﺎ ﻭﻛﺬﺍ ﺍﻟﺘﺠﻬﻴﺰﺍﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﺨﺎﺹ ﻣﻦ ﻃﺮﻑ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻭﺣﺪﻩ
ﺑﻴﺎﻥ ﻣﺒﻠﻎ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﻤﺘﻔﻖ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻭﺩﻭﺭﻳﺔ ﺃﺩﺍﺋﻬﺎ؛
ﻃﺒﻴﻌﺔ ﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺘﺤﻤﻠﻬﺎ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ؛
ﺍﻟﻮﺳﻴﻠﺔ ﺍﻟﻤﺘﻔﻖ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻷﺩﺍﺀ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﻭﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ؛
ﺍﻻﻟﺘﺰﺍﻣﺎﺕ ﺍﻟﺨﺎﺻﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺘﺤﻤﻠﻬﺎ ﻛﻞ ﻃﺮﻑ".
المشرع في هذه المادة نص على "أنه يبرم وجوبا"، لكن على مستوى صياغة المادة لم يحدد الجزاء، والمشرع المغربي يذهب في إطار تكريس دور الكتابة في شكلية الإنعقاد.
وهل يمكن تبني هذه القراءة في ظل الموضوع المرتبط بالمادة الكرائية؟ أي مثلا عرض نزاع في هذا السياق ولم يوجد عنصر الكتابة، هل سيتم الرجوع إلى المادة 3 بحجة أنها تكرس شرط الإنعقاد؟ أم سيتم اعتماد وسائل أخرى لإثبات العلاقة الكرائية؟
فالأركان العامة لا تجعل العقد الشكلي منعقدا، أي وجود الرضى من عدمه لا عبرة في العقد الشكلي.
هل يتصور رفع دعوى على المكتري بحجة طرد محتل بدون سند؟
بمجرد ما يتم الإستدعاء يكون المكتري مطالب بالتصريح بالصفة، هل هو مالك؟ أم لديه حق الإنتفاع؟ أو لديه عقد كراء؟ أي يجب أن يثبت صفته، ولن يتمكن من ذلك لأن الكتابة شرط انعقاد، ومباشرة يتم الإفراغ مع التعويض.
بمطالبة المكري للمكتري بأداء الوجيبة الكرائية بفعل التماطل، القاضي سيحكم بعدم قبول الدعوى، وعدم القبول هو جزاء تخلف الشروط الموضوعية للدعوى؛ لأن المكري عند مطالبته للمكتري بأداء الوجيبة الكرائية يستوجب عليه تقديم عقد الكراء وإذا لم يكن عقد الكراء تكون صفته كمكري منعدمة، ويحكم القاضي بعدم القبول.
2-عقد الكراء عقد ملزم لجانبين: للطرفين معا إمكانية الدفع بعدم التنفيذ وإمكانية الفسخ:
- إمكانية الدفع بعدم التنفيذ: أي عند تمكين المكتري من العين المكتراة على أن يمكنه الوجيبة الكرائية، وإذا لم يمكنه المكري العين المكتراة؛ يمكن للمكتري مواجهة المكري بعدم التنفيذ، عند مطالبته بالوجيبة الكرائية.
-إمكانية الفسخ: إن كانت مصلحته في الفسخ، تماطل في أداء الوجيبة الكرائية بقي إنذاره دون جدوى وفتحت مسطرة الإفراغ، ولكن لإخلاله بالإلتزام يمكن مطالبة المكتري بفسخ عقد الكراء.
3-عقد الكراء من عقود المعاوضة: ما يميزه عن عارية الإستعمال في هذه المسألة فعقد الكراء لا توجد فيه نية التبرع، وما يميزه أيضا أنه عقد مستتر يعني من العقود الزمنية؛ ومن أبرز آثار الفسخ فيها تسري على المستقبل لا على الماضي، إذ لا يمكن إرجاع الأطراف في عقد الكراء عند وقوع الفسخ إلى ما كانوا عليه سابقا.
-تمييز عقد الكراء عن بعض العقود:
عقد الكراء لن نقارنه بجميع العقود، لكن سنميزه بين ثلاثة عقود؛ الإيجار المفضي إلى تملك العقار، الإئتمان التجاري، الكراء الطويل الأمد.
١-الإيجار المفضي إلى تملك العقار: والذي نظمه المشرع بمقتضى قانون 51.00، والأصل في هذا العقد أنه بيع؛ أي بيع العقار وكراؤه في الوقت، وعند نهاية الكراء يصبح الشخص مالكا للعقار، ولكن أداء الثمن هو قريب لبيع العقار في طور الإنجاز؛ الذي يؤدى فيه الثمن عبارة عن أقساط إلى أن يوجد العقار في المستقبل، على أنه في الإيجار المفضي إلى تملك العقار؛ هنا يكون العقار موجودا منذ البداية ويتم إبرام عقد أولي، ولا يعتبر بطبيعته عقدا ناقلا للملكية، فالملكية تنتقل عند نهاية أو حلول أجل الخيار، ولكن إنتفاع الشخص لذلك العقار يدفع مقابلا عنه عبارة عن أقساط يتم توزيعها على مدة الكراء، ولا يؤدى الأقساط فقط بل يتم دفع مقابل عن جزأين؛ جزء يعتبر الوجيبة الكرائية وجزء يعتبر قسط من البيع.
بمعنى آخر؛ شخص يريد تملك عقار، لكن ليست لديه من المقومات المالية ما يسعفه لدفع الثمن كليا، هنا المالك يبيع له ذلك العقار، ولكن هذا البيع يكون معلق على أجل، وينشىء هذا العقد في ذمة المشتري إلتزامين، بطبيعة الحال هو التزام واحد لكن يشمل في جزئياته التزامين؛ أي أن المشتري يلتزم بأداء الكراء بناء على حق الإنتفاع وبناء على الإنتفاع والتملك في النهاية.
٢-الإئتمان الإيجاري: يرد على المنقولات والعقارات، حيث خصص له المشرع المغربي المواد من 437 إلى 442 من مدونة التجارة.
هناك بعض الأشخاص يلجؤون إلى مؤسسات الإئتمان تتكلف لهم بشراء منقولات أو عقارات، وتقدم بكرائه للمشتري مدة معينة، بعد نهاية هذه المدة يصبح له الخيار إما شراء ذلك المنقول أو عقار أو عدم الشراء؛ فإن اختار الشراء فتحديد الثمن المتبقي ينظم إلى ما تم تسديده في الوجيبة الكرائية (فعند الشراء يأخذ بعين الإعتبار ما تم دفعه من الوجيبة الكرائية في السابق).
٣-الكراء الطويل الأمد: الذي نظمته مدونة الحقوق العينية بمقتضى قانون رقم 39.08 ويعتبر من الحقوق العينية الأصلية.
-آثار عقد الكراء:
إلتزامات المكري:
بالنسبة لعقد الكراء المكري لا يقبل على هذا الكراء إلا للإنتفاع من أجرة الكراء، و في المقابل أن المكتري باعتبار أن العقد هو عقد وارد على المنفعة، لا يمكن أن يتحقق الإنتفاع من الشيء محل عقد الكراء إلا بحصول التسليم وضمان الإنتفاع الكامل و الهادئ و ما يسبب ذلك من ضمانات، ولأن الأمر يتعلق بالإنتفاع لا يمكن أن يترتب عقد الكراء في هذا الخصوص و يحقق المنفعة المرجوة منه إلا إذا تمت المحافظة على الشيء لِما أُعدّ له إما بمقتضى الطبيعة أو بمقتضى الإتفاق المترتب بينهما (خاصية الإلتزام بالصياتة).
-يلتزم المكري بٱلتزامين أساسيين:
-1الإلتزام بتسليم الشيء المُكري للمكتري؛
-2الإلتزام بالضمان.
هذه هي القواعد العامة، ستأتي بطبيعة الحال القواعد الخاصة و سنفصل في طبيعة الإلتزامات؛ الإلتزام بتسليم العين المكتراة و الإلتزام بالضمان.
أولا: الإلتزام بتسليم الشيء المُكري للمُكتري
التسليم وفق المقتضيات العامة، فالمشرع نص على أنه يتم تسليم العين المكتراة وفق أحكام تسليم عقد البيع، أي أحاله إلى المقتضيات المنظمة للتسليم في عقد البيع.
و قلنا بأن التسليم في العقارات يتم بتسليم المفاتيح، و طالما أن الأمر يتعلق بالكراء فيتم تسليم مفاتيح تلك العين المكتراة للمكتري.
بالنسبة للتسليم و الطرق التي يتم بها، على اعتبار أننا نتحدث على العقارات المعدة للسكن المهني؛ يتم التسليم بمناولة المكتري لمفتاح العين المكتراة، و هذا الإلتزام سيأكد عليه النص الخاص، فالمادة 5 من الكراء السكني في ٱخر تعديل للقانون 67.12 حيث تنص على أنه "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﺴﻠﻢ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﻭﺍﻟﻤﺮﺍﻓﻖ ﺍﻟﺘﺎﺑﻌﺔ ﻟﻪ، ﻭﻛﺬﺍ ﺍﻟﺘﺠﻬﻴﺰﺍﺕ ﺍﻟﻤﺬﻛﻮﺭﺓ ﻓﻲ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ".
و ستأتي المادة الخامسة على مستوى فقرتها الثانية "ﻳﺠﺐ ﺃﻥ ﻳﺘﻮﻓﺮ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻌﺪ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻮﺍﺻﻔﺎﺕ ﺍﻟﻀﺮﻭﺭﻳﺔ ﻣﻦ ﺣﻴﺚ ﺍﻷﺟﺰﺍﺀ ﺍﻟﻤﻜﻮﻧﺔ ﻟﻪ ﻭﺷﺮﻭﻁ ﺍﻟﺘﻬﻮﻳﺔ ﻭﺍﻟﻤﻄﺒﺦ ﻭﺩﻭﺭﺓ ﺍﻟﻤﻴﺎﻩ ﻭﺍﻟﻜﻬﺮﺑﺎﺀ ﻭﺍﻟﻤﺎﺀ".
على أنه إن لم يكن يتضمن هذه المواصفات يجب أن تكون محل إتفاق محرر بقتضاه يلتزم المكري بالقيام بهذه الإصلاحات تجعل هذا المحل يستجمع المواصفات الضرورية.
هناك احتمال ان يتوفر هذا السكن على المواصفات الضرورية أو لا يتوفر عليها، و عندما لا يتوفر المحل على المواصفات الضرورية فالنشرع نص في المادة 6 من القانون 67.12 على أنه " إذا لم يتوفر ... "
عند كراء المحل يكون بالضرورة إعداد بيان و صفي بذلك المحل، وهو الذي أكد عليه المشرع و الغرض منه تحديد حال العين المكتراة عند الإبرام و حال عين المكتراة عند الإرجاع، و هذا هو الأصل و لكن يمكن أن يتضمن هذا البيان الإلتزام بالمحافظة على المحل المُكترى وفق ما يحدده البيان الوصفي.
وإذا ذهبنا في إطار أن المشرع ينص على الشكلية، فإن هذه الشكلية ستتعدد؛ يمكن بالإضافة إلى العقد إعداد بيان وصفي للمحل أو موضوع عقد الكراء، و بالإضافة إلى هذا البيان الوصفي يتم إعداده في مرحلتين:
١-عند التسليم: بموجبه يتم إعتماده كأساس في الإتباث بالنسبة للنزاعات التي يمكن أن تثار أثناء سير عقد الكراء؛
-٢في حالة إنتهاء عقد الكراء: حسب النزاعات التي يمكن أو من المفروض ان تثار في انتهاء عقد الكراء.
هذا البيان الوصفي حدد لنا المشرع طبيعته أو على الأقل صياغته، بحيث أنه ألزمنا على تفادي العبارات العامة أي وجب وصف المواصفات الدقيقة. و هذه الضمانات للمكتري توفر نوع من الحماية لهذا الأخير، يجب تضمين كل ما يشكل محل نزاع في المستقبل في البيان الوصفي لأنه سيغنيه على الإثبات فيما بعد.
ثانيا: الإلتزام بالضمان
شأنه شأن الإلتزام بالضمان في البيع، بمعنى أن المُكري يجب عليه أن يضمن تعرضه، وأن يضمن تعرضُه عادة ما يتحول للإستحقاق، و هناك ضمان ٱخر يرتبط بالعيوب الخفية، بطبيعة الحال هذه الإلتزامات سيكرسها المشرع المغربي في النص الخاص والنص العام؛ النص العام وذلك بالرجوع للمقتضيات المنظمة لهذه المسألة، وعلى مستوى النص الخاص فالمادة 9 تنص على أنه "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻀﻤﻦ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺗﺴﻠﻢ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻭﺍﻻﻧﺘﻔﺎﻉ ﺍﻟﻜﺎﻣﻞ ﻭﺍﻟﻬﺎﺩﺉ ﺑﻪ، ﻭﺃﻥ ﻳﻀﻤﻦ ﻟﻪ ﺍﻟﻌﻴﻮﺏ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﻌﺮﻗﻞ ﺫﻟﻚ ﺍﻻﻧﺘﻔﺎﻉ ﻣﺎ ﻋﺪﺍ ﺗﻠﻚ ﺍﻟﻤﺤﺪﺩﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﺒﻴﺎﻥ ﺍﻟﻮﺻﻔﻲ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﻜﻮﻥ ﻧﻮﺿﻮﻉ ﺍﻻﺗﻔﺎﻕ ﺍﻟﺼﺮﻳﺢ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 6 ﺃﻋﻼﻩ،
ﻏﻴﺮ ﺃﻥ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻻ ﻳﻀﻤﻦ ﺳﻮﻯ ﺍﻟﻌﻴﻮﺏ ﺍﻟﻨﺎﺷﺌﺔ ﻋﻦ ﻓﻌﻠﻪ ﺃﻭ ﻓﻌﻞ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺴﺆﻭﻝ ﻋﻨﻬﻢ، ﻭﻻ ﻳﺴﺄﻝ ﻋﻦ ﺍﻟﻌﻴﻮﺏ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺘﺴﺒﺐ ﻓﻴﻬﺎ ﺍﻟﻐﻴﺮ.
ﻛﻤﺎ ﺃﻧﻪ ﻻ ﻳﺘﺤﻤﻞ ﻋﻴﻮﺏ ﻭﻧﻘﺎﺋﺺ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﺍﻟﺘﻲ ﻛﺎﻥ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻋﻠﻰ ﻋﻠﻢ ﺑﻬﺎ ﻭﻟﻢ ﻳﺘﻢ ﺗﻀﻤﻴﻨﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﺒﻴﺎﻥ ﺍﻟﻮﺻﻔﻲ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 7 ﺃﻋﻼﻩ".
التعرض يمكن أن يصدر عن المكري و لكن أحيانا يكون المكري يستند إلى أساس قانوني، صورته البارزة هو كراء ملك الغير قد يكون شخصا قد تصرف في غير مِلكه ولكن فيما بعد أصبح إما مالكا أو أصبح منتفعا، فيطالب المُكتري بإفراغ العين المكتراة لكونه أبرم معه عقد لم يكن يسمح به القانون وأصبح بطبيعة الحال يسمح له القانون باسترجاع العين المكتراة، القاعدة هنا "الضامن لا يتعرض".
لا يُسأَل المكري عن التعرض القانوني و المادي الصادر عنه بل يُسأل أيضا عن التعرض الصادر عن أتباعه و عن التعرض الصادر عن الغير حيث وإن إستند ذلك الغير إلى أساس قانوني، بالإضافة إلى ضمان التعرض و الإستحقاق يتعين ضمان العيوب الخفية.
ثالثا: ضمان المُكري للعيوب الخفية
كما قررتها المواد العامة او النصوص العامة؛ وبالرجوع لمقتضيات الفصل 654 من ق.ل.ع و الذي ينص على أنه "يضمن المكري للمكتري كل عيوب الشيء المكترى التي من شأنها أن تنقص من الانتفاع به إلى حد ملموس أو تجعله غير صالح لاستعماله في الغرض الذي أعد له بحسب طبيعته أو بمقتضى العقد. ويضمن له أيضا خلو الشيء من الصفات التي وعد بها صراحة، أو تلك التي يتطلبها الغرض الذي أعد له.
العيوب التي لا تحول دون الانتفاع بالشيء المكترى أو العيوب التي لا تلحق به إلا نقصا تافها، لا تخول المكتري حق الرجوع بالضمان ويطبق نفس الحكم على العيوب التي جرى العرف بالتسامح فيها".
الحكم المترتب عن ضمان العيوب الخفية في عقد الكراء:
بالنسبة للجزاءات الإستحقاق لا يرتب الجزاء.
عدم تقرير أو إقرار الإلتزام بالضمان، يتعين على المكري أن يفي بالإلتزام، و عدم الوفاء بالإلتزام يرتب وفق القواعد العامة حسب مقتضيات الفصول 647 و 655 من ق.ل.ع، حيث ينص الفصل 647 "في الحالات المنصوص عليها في الفصلين 644 و645 السابقين يجوز للمكتري أن يطلب إما فسخ العقد أو إنقاص الكراء، وفقا لمقتضيات الحال.
وتطبق أحكام الفصول 537 و542 إلى 545 مع دخول الغاية على الحالات المنصوص عليها في هذا الفصل". أما الفصل 655 فينص على أنه "عندما يكون للضمان محل، يحق للمكتري أن يطلب فسخ العقد أو إنقاص الكراء. ويثبت له الحق في التعويض في الحالات المذكورة في الفصل 556.
تطبق أحكام الفصول 558، 559، 560 على الحالة المنصوص عليها في هذا الفصل".
في القواعد العامة إذا كان العيب يسيرا و لم يأثر عن المنفعة لا تُخوّل للمكتري حق الرجوع بالضمان.
وبالتالي على مستوى هذه العيوب إذا تحولت إلى ٱستحقاق للمكتري الخيار بين دعوى الفسخ و دعوى إنقاص الثمن.
رابعا: الإلتزام بصيانة المحل المُكترى
المشرع من الأولى أن يحمي المكتري، فمن المفروض أن نرجِّح كفة المكتري على كفة المكري، و الغريب في الأمر ان الإلتزام بالصيانة فالمفروض أن تتم المحافظة على العين المكتراة آي أن يبقى صالحا لما أُعد له؛ إذن الإصلاحات الضرورية يتعين القيام بها من طرف المكري، و هذا ما نصت عليه القواعد العامة فالفصل 638 من ق.ل.ع ينص على أنه "يلتزم المكري بتسليم العين وملحقاتها، وبصيانتها أثناء مدة الإيجار في حالة تصلح معها لأداء الغرض الذي خصصت له وفقا لطبيعتها ما لم يشترط الطرفان غير ذلك، وفي كراء العقارات تقع الإصلاحات البسيطة على المكتري إذا قضى عرف المكان بذلك.
وإذا ثبت على المكري المَطْـل في إجراء الإصلاحات المكلف بها حق للمكتري إجباره على إجرائها قضاء. فإن لم يجرها المكري، ساغ للمكتري أن يستأذن المحكمة في إجرائها بنفسه وفي أن يخصم قيمتها من الأجرة".
و لما جاء قانون 67.12 المتعلق بالكراء السكني والمهني نص في المادة 19 على أنه "ﻳﺮﺍﺩ ﺑﺎﻹﺻﻼﺣﺎﺕ، ﺃﺷﻐﺎﻝ ﺍﻟﺼﻴﺎﻧﺔ ﺍﻟﻤﺄﻟﻮﻓﺔ ﻭﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﺍﻟﺒﺴﻴﻄﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﻘﺘﻀﻴﻬﺎ ﺍﻻﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻄﺒﻴﻌﻲ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ.
ﺗﺸﻤﻞ ﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﺨﺼﻮﺹ:
-ﺍﻷﺟﺰﺍﺀ ﺍﻟﺨﺎﺭﺟﻴﺔ ﺍﻟﻤﺨﺼﺼﺔ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﺨﺎﺹ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﻛﺎﻷﺑﻮﺍﺏ ﻭﺍﻟﻨﻮﺍﻓﺬ ﻭﺍﻷﻟﻮﺍﺡ ﺍﻟﺰﺟﺎﺟﻴﺔ ﻭﺍﻟﺘﺮﺍﺑﻴﺲ ﻭﺍﻷﻗﻔﺎﻝ؛
-ﺍﻷﺟﺰﺍﺀ ﺍﻟﺪﺍﺧﻠﻴﺔ ﻛﺎﻟﺘﺠﻬﻴﺰﺍﺕ ﺍﻟﻜﻬﺮﺑﺎﺋﻴﺔ ﻭﺃﺷﻐﺎﻝ ﺍﻟﺘﺒﻠﻴﻂ ﻭﺍﻟﺼﺒﺎﻏﺔ ﻭﺍﻟﺤﺪﺍﺩﺓ ﻭﺍﻟﺴﺘﺎﺋﺮ ﻭﺍﻟﺸﺒﺎﺑﻴﻚ؛
-ﺇﺻﻼﺡ ﺃﻭ ﺗﻐﻴﻴﺮ ﺻﻨﺎﺑﻴﺮ ﺍﻟﻤﺎﺀ ﻭﺍﻟﺘﺠﻬﻴﺰﺍﺕ ﺍﻟﺼﺤﻴﺔ ﺑﺎﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ.
ﺍﺳﺘﺜﻨﺎﺀ ﻣﻦ ﺃﺣﻜﺎﻡ ﺍﻟﻔﺼﻞ 639 ﻣﻦ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺸﺮﻳﻒ ﺍﻟﺼﺎﺩﺭ ﻓﻲ 9 ﺭﻣﻀﺎﻥ 1331 ( 12 ﺃﻏﺴﻄﺲ 1913) ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻖ ﺑﻘﺎﻧﻮﻥ ﺍﻻﻟﺘﺰﺍﻣﺎﺕ ﻭﺍﻟﻌﻘﻮﺩ، ﺗﺘﻢ ﻫﺬﻩ ﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﻋﻠﻰ ﻧﻔﻘﺔ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻭﻻ ﻳﻠﺰﻡ ﺑﻬﺎ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺇﻻ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﻣﻜﻠﻔﺎ ﺑﻬﺎ ﺑﻤﻮﺟﺐ ﺍﻟﻌﻘﺪ".
أما الفصل 639 من ق.ل.ع نص على أنه "في كراء العقارات، لا يلزم المكتري بإصلاحات... الصيانة البسيطة، إلا إذا كلف بها بمقتضى العقد أو العرف ، وهذه الإصلاحات هي التي تجرى:
لبلاط الغرف وزليجها، إذا لم يتكسر منه إلا بعض وحداته؛
للألواح الزجاجية، ما لم يكن تكسرها ناشئا عن البرد وغيره من النوازل الاستثنائية ونوازل القوة القاهرة التي لم يتسبب خطأ المكتري في حدوثها؛
للأبواب والنوافذ والألواح المعدة لغلق الحوانيت والمفصلات والترابيس والأقفال.
أما تبييض الغرف وإعادة طلائها واستبدال ما بلي من الأوراق الملصقة بجدرانها والأعمال اللازمة للسطوح ولو كانت مجرد أعمال الطلاء أو التبييض فتقع على عاتق المكري".
و الإلتزام بالصيانة حدده المشرع في المادة 10 من قانون 67.12 حيث نصت على أنه "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺻﻴﺎﻧﺔ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺑﺎﻟﺸﻜﻞ ﺍﻟﺬﻱ ﻳﺴﻤﺢ ﺑﺎﺳﺘﻌﻤﺎﻟﻪ ﻭﻓﻖ ﻣﺎﻫﻮ ﻣﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻌﻘﺪ، ﻭﺃﻥ ﻳﻘﻮﻡ ﺑﺠﻤﻴﻊ ﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﺍﻟﻀﺮﻭﺭﻳﺔ ﻟﻠﺤﻔﺎﻅ ﻋﻠﻴﻪ ﻭﺻﻴﺎﻧﺘﻪ.
ﺇﺫﺍ ﺗﻢ ﺇﺷﻌﺎﺭ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺑﺎﻟﻄﺮﻕ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻗﺎﻧﻮﻧﺎ ﺑﺎﻟﻘﻴﺎﻡ ﺑﺎﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﻘﻊ ﻋﻠﻰ ﻋﺎﺗﻘﻪ ﻭﻟﻢ ﻳﻨﺠﺰﻫﺎ ﻓﻲ ﺃﺟﻞ ﺷﻬﺮ، ﺟﺎﺯ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﺴﺘﺼﺪﺭ ﺃﻣﺮﺍ ﻣﻦ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻻﺑﺘﺪﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﻤﻮﺟﻮﺩ ﻣﺤﻞ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺑﺪﺍﺋﺮﺗﻬﺎ، ﻳﺤﺪﺩ ﻗﻴﻤﺔ ﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﺍﻟﻤﻄﻠﻮﺑﺔ ﻭﻳﺄﺫﻥ ﻟﻪ ﺑﺈﺟﺮﺍﺋﻬﺎ ﻭﺧﺼﻤﻬﺎ ﻣﻦ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ.
ﻻ ﻳﺠﻮﺯ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻌﺎﺭﺽ ﻓﻲ ﺇﺟﺮﺍﺀ ﺍﻹﺻﻼﺣﺎﺕ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﻘﻮﻡ ﺑﻬﺎ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻣﺎ ﺩﺍﻣﺖ ﻫﺬﻩ ﺍﻷﺧﻴﺮﺓ ﻻ ﻳﺘﺮﺗﺐ ﻋﻨﻬﺎ ﺃﻱ ﺗﻐﻴﻴﺮ ﻓﻲ ﻃﺒﻴﻌﺔ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ".
التزامات المكتري:
في مقابل إلتزامات المكري، يلتزم المكتري بأداء الوجيبة الكرائية ويلتزم أيضا باستعمال المحل المكترى للغرض المخصص له بدون إفراط أو إساءة.
1-الإلتزام بأداء الوجيبة الكرائية:
يلتزم المكتري بأداء الوجيبة الكرائية وفق القواعد العامة في الفصل 663 من ق.ل.ع حيث نص على أنه "يتحمل المكتري بالتزامين أساسيين:
أ-أن يدفع الكراء؛
ب-أن يحافظ على الشيء المكترى وأن يستعمله بدون إفراط أو إساءة وفقا لإعداده الطبيعي أو لما خصص له بمقتضى العقد".
المشرع ينص على أنه يجب أداء الوجيبة الكرائية حسب الأجل الذي يحدده العقد، و عند الإقتضاء جميع التكاليف الكرائية التي يتحملها بمقتصى العقد أو بموجب القوانين الجاري بها العمل، أي يكونوا من الملحقين و التابعين للوجيبة الكرائية.
وعند تحديد الوجيبة الكرائية فإنها لا تبقى جامدة أي تخضع للتعديل، إما الرفع منها أو الإنقاص منها، و هذا الشق متعلق بمراجعة الوجيبة الكرائية، و ذلك حسب المادة 31 من القانون 67.12 حيث تنص على أنه "ﺗﺘﻢ ﻣﺮﺍﺟﻌﺔ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﻛﺮﺍﺀ ﺍﻟﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﻣﻦ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﻭﻓﻘﺎ ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺒﺎﺏ.
ﻳﺤﻖ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻭﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺍﻻﺗﻔﺎﻕ ﻋﻠﻰ ﺷﺮﻭﻁ ﻣﺮﺍﺟﻌﺔ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻭﻧﺴﺒﺔ ﺍﻟﺮﻓﻊ ﻣﻦ ﻗﻴﻤﺘﻬﺎ ﺃﻭ ﺗﺨﻔﻴﻀﻬﺎ".
بما أننا نتفق على الوجيبة الكرائية فإنه أيضا يتم الإتفاق على مراجعتها أي الزيادة أو النقصان، و هذا لكي لا يمارس المكري تعسفا على المكتري، يقول المشرع أن الإتفاق الذي ينص على تعديل الوجيبة الكرائية حيث أنه لا يجب الرفع من الوجيبة الكرائية إلا بعد مرور ثلاث سنوات على الأقل، و ذلك حسب المادة 32 من نفس القانون "ﻻ ﻳﺠﻮﺯ ﺍﻻﺗﻔﺎﻕ ﻋﻠﻰ ﺭﻓﻊ ﻣﺒﻠﻎ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺧﻼﻝ ﻣﺪﺓ ﺗﻘﻞ ﻋﻦ ﺛﻼﺙ ﺳﻨﻮﻟﺖ ﺍﺑﺘﺪﺍﺀ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺇﺑﺮﺍﻡ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺃﻭ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺁﺧﺮ ﻣﺮﺍﺟﻌﺔ ﻗﻀﺎﺋﻴﺔ ﺃﻭ ﺍﺗﻔﺎﻗﻴﺔ، ﺃﻭ ﺍﻻﺗﻔﺎﻕ ﻋﻠﻰ ﺯﻳﺎﺩﺓ ﺗﺘﻌﺪﻯ ﺍﻟﻨﺴﺐ ﺍﻟﻤﻘﺮﺭﺓ ﻓﻲ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ".
و المشرع لم يقف عند هذا الحد بل قيد من حرية الإتفاق وكل اتفاق مخالف يعتبر غير قانوني، فالمشرع حدد أيضا بالإضافة إلى المدة حدد النسبة (أي الزيادة فيما هو مقرر قانونا). و بالرجوع إلى المادة 34 من القانون المذكور فنصت على "ﺗﺤﺪﺩ ﻧﺴﺒﺔ ﺍﻟﺰﻳﺎﺩﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻓﻲ %8 ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﻭ %10 ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ".
أما المادة 33 نصت على أنه "ﺇﺫﺍ ﻟﻢ ﻳﻘﻊ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻄﺮﻓﻴﻦ ﺍﺗﻔﺎﻕ ﻋﻠﻰ ﺷﺮﻭﻁ ﻣﺮﺍﺟﻌﺔ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻭﻧﺴﺒﺔ ﺍﻟﺮﻓﻊ ﻣﻦ ﻗﻴﻤﺘﻬﺎ ﺃﻣﻜﻦ ﻣﺮﺍﺟﻌﺘﻬﺎ ﺑﻌﺪ ﻣﺮﻭﺭ ﻛﻞ ﺛﻼﺙ ﺳﻨﻮﺍﺕ ﻋﻠﻰ ﺍﻷﻗﻞ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺍﻻﺗﻔﺎﻕ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺃﻭ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﻣﺮﺍﺟﻌﺘﻬﺎ ﺑﻴﻦ ﺍﻷﻃﺮﺍﻑ ﻣﺒﺎﺷﺮﺓ، ﺃﻭ ﻣﻦ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﺬﻱ ﺣﺪﺩﺗﻪ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻵﺧﺮ ﻣﺮﺍﺟﻌﺔ ﻭﺫﻟﻚ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻠﻨﺴﺐ ﺍﻟﻤﻘﺮﺭﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 34."
يمكن للمحكمة ان تحدد نسبة الزيادة في مبلغ الوجيبة الكرائية لما لها من سلطة تقديرية دون التقيد بالنسبتين المذكورتين في المادة 34؛ إذا كان مبلغ الوجيبة الكرائية لا يتعدى 400 درهم على أن لا تتجاوز نسبة الزيادة 50% .
2-الإلتزام بالمحافظة على العين المكتراة واستعمالها في الغرض المخصص لها:
عندما نتحدث عن المحافظة أي أنه لا يجب القيام بتعديلات أو تغييرات تمس أو تغير معالم العين المكتراة، أي أنه إلتزام تبعي يترتب على الإلتزام الأصلي الذي هو المحافظة على الشيء محل الكراء. بالإضافة إلى هذا الإلتزام فالصيانة المرتبطة بالإصلاحات؛ فهناك إصلاحات ضرورية يقوم بها المكري و لا يمكن معارضته إلا إذا ترتب عن هذه الإصلاحات إستحقاق جزئي أو الحرمان لمدة تفوق ثلاثة أيام، يمكن له اللجوء إلى الفسخ أو القضاء للمطالبة بجزء من الوجيبة الكرائية مما يعادل الجزء الذي وقع عليه الحرمان؛ أي خصم جزء من مبلغ الوجيبة الكرائية.
إذا قام المكتري بتعديلات و تغييرات على المحل المكترى فهذا يعتبر إخلالا بالتزام المحافظة على الشيء، يعطي للمُكري حق الفسخ دون إشعار و دون تعويض وأكثر من هذا سيلزمه بمقتضى حكم الفسخ بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، وإذا كان مستفيدا من تلك التعديلات لا يعوض المكتري عنها.
3- إلتزام المكتري برد العين المكتراة:
عقد الكراء هو عقد بموجبه يمكن للمكتري الإنتفاع من العين المكتراة إلى حين إنتهاء أو إنقضاء عقد الكراء؛ بمعنى أن بعد الإنقضاء يترتب على المكتري رد العين المكتراة أي أنه إذا بقي في المحل المكترى هنا تشدد المشرع في هذه المسألة، حيث نص في المادة 13 من القانون 67.12 على انه "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻌﻴﺪ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻋﻨﺪ ﺇﻧﻬﺎﺀ ﺃﻭ ﻓﺴﺦ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﺒﺎﺑﻴﻦ ﺍﻟﺴﺎﺑﻊ ﻭﺍﻟﺜﺎﻣﻦ ﻣﻦ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ. ﻭﺇﺫﺍ ﺍﺣﺘﻔﻆ ﺑﻪ ﺑﻌﺪ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﻭﺟﺐ ﻋﻠﻴﻪ ﺃﺩﺍﺀ ﺗﻌﻮﻳﺾ ﺗﺤﺪﺩﻩ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻻ ﻳﻘﻞ ﻋﻦ ﺿﻌﻒ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻋﻦ ﺷﻐﻠﻪ ﻟﻠﻤﺤﻞ. ﻛﻤﺎ ﻳﺘﺤﻤﻞ ﻣﺴﺆﻭﻟﻴﺔ ﺇﺻﻼﺡ ﻛﻞ ﺿﺮﺭ ﺛﺎﺑﺖ ﻳﻄﺮﺃ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﻭﻳﻌﺘﺒﺮ ﻓﻲ ﻭﺿﻌﻴﺔ ﻣﺤﺘﻞ ﺍﻟﻤﻠﻚ ﺍﻟﻐﻴﺮ ﺑﺪﻭﻥ ﺳﻨﺪ".
- إنتهاء عقد الكراء للمحلات السكنية او المهنية:
كغيره من العقود قد ينتهي بانتهاء مدته.
في قواعد القانون المدني نميزه بين عقد محدد المدة و عقد محدد المدة، وبطبيعة الحال القواعد الخاصة جاءت للحد، لأن العقود المحددة للمدة تنتهي بانتهاء مدتها، وبقاء المكتري في المحل يعتبر تجديدا ضمنيا لعقد الكراء و لتكوين حماية إضافية للمكتري لم تبقى العبرة في طبيعة العقد وإنما العبرة في سلوك المساطر المكونة لحق إنتهاء عقد الكراء، أي أنه لإنهاء عقد الكراء وفق المقتضيات الخاصة لا يكون إلا بعد إشعار المكتري بالإفراغ و يجب أن يستند هذا الإشعار إلى الأسباب المحدد على سبيل الحصر من قبل القانون، وأن يتم تصحيح هذا الإشعار، هذا بطبيعة الحال إذا لم يتعلق الأمر بإحدى الأسباب التي تبرر للمكري إنهاء عقد الكراء بغير الحاجة إلى الإشعار بالإفراغ، المشرع في النصوص الخاصة لم يقف عند هذه المسألة لأنه في إنقضاء عقد الكراء ميز بين الفسخ و الإنفساخ مالم يتعلق الأمر بعقد محدد المدة، والمشرع أعطى كذلك نوع من الحماية خاصة للمكتري و يكرس قاعدة إستمرارية عقد الكراء في نطاق معين و لفائدة أشخاص معنيون، و في حالة وفاة المكتري فالمادة 53 من القانون 67.12 تنص على أنه "ﻳﺴﺘﻤﺮ ﻣﻔﻌﻮﻝ ﺍﻟﻌﻘﺪ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻭﻓﺎﺓ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ:
ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺯﻭﺝ ﺍﻟﻤﺘﻮﻓﻰ ﺃﻭ ﻓﺮﻭﻋﻪ ﺃﻭ ﺃﺻﻮﻟﻪ ﺍﻟﻤﺒﺎﺷﺮﻳﻦ ﻣﻦ ﺍﻟﺪﺭﺟﺔ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺴﺘﻔﻴﺪ ﻣﻦ ﺍﻟﻮﺻﻴﺔ ﺍﻟﻮﺍﺟﺒﺔ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﻜﻔﻮﻝ، ﺍﻟﺬﻳﻦ ﻛﺎﻧﻮﺍ ﺗﺤﺖ ﻛﻔﺎﻟﺘﻪ ﺑﺼﻔﺔ ﻗﺎﻧﻮﻧﻴﺔ ﻭﻳﻌﻴﺸﻮﻥ ﻣﻌﻪ ﻓﻌﻠﻴﺎ ﻋﻨﺪ ﻭﻓﺎﺗﻪ؛
ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ، ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﻢ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﻘﺮﺓ ﺍﻷﻭﻟﻰ.
ﻳﺘﻤﺘﻊ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﻢ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﻘﺮﺓ ﺃﻋﻼﻩ ﺑﺤﻖ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﺨﻠﻲ ﻋﻨﻪ ﻭﻓﻘﺎ ﻟﻠﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﺒﺎﺏ ﺍﻟﺴﺎﺩﺱ ﺃﻋﻼﻩ".
أما المادة 54 فتنص أيضا على أنه "ﻳﻤﻜﻦ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻃﻼﻕ ﺍﻟﺰﻭﺟﻴﻦ ﺃﻥ ﻳﺴﺘﻤﺮ ﻣﻔﻌﻮﻝ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺍﻷﻡ ﺍﻟﺤﺎﺿﻨﺔ ﻷﻃﻔﺎﻟﻬﺎ ﺑﻨﻔﺲ ﺍﻟﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﺘﻌﺎﻗﺪﻳﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻛﺎﻧﺖ ﺗﺮﺑﻂ ﻣﻄﻠﻘﻬﺎ ﻣﻊ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ".
بالنسبة للقواعد العامة المكتري عندما يكتري العين المكتراة يتبين له حق الإنتفاع و يمكن أن يتصرف فيه بطريقتين إما أن يكري ذلك الحق أو يحيله إلى الغير أي يصبح مكتري أصلي و يدخل طرفا ٱخر و يسمى بمكتري فرعي. بمعنى أن الأصل هو الكراء من الباطن أي تولية الكراء، وبالإضافة إلى تولية الكراء هناك التخلي عن الكراء عكس التولية، فهناك إمكانية تخلي المكتري عن حقه لفائدة شخص ٱخر و يبقى العقد بينه و بين المكري.
لأن طبيعة العقد يرد على المنفعة التي نظمتها القواعد العامة والتي تجيز التولية في الكراء و بالرجوع لمقتضيات الفصل 660 من ق.ل.ع "إذا لم تهلك العين المكتراة أو لم تتعيب إلا جزئيا، بحيث تبقى صالحة للاستعمال في الغرض الذي اكتريت من أجله، أو تبقى صالحة له جزئيا لم يكن للمكتري إلا حق إنقاص الكراء بقدر ما نقص من انتفاعه"
و بالنسبة للقواعد الخاصة يستعيد تنظيم هذين الحقين، إذن بتنظيم المشرع في إطار القواعد الخاصة لحق التولية وحق التخلي فيميز في هذا الإطار أيضا بين الكراء السكني والكراء المهني.
+التولية والتخلي المتعلق بالكراء السكني:
خلافا لمقتضيات 668 من ق.ل.ع حيث نصت على أنه "للمكتري الحق في أن يكري تحت يده ما اكتراه وأن يتنازل عن عقد الكراء لغيره، بالنسبة إلى الشيء كله أو بعضه إلا إذا حجر عليه ذلك في العقد أو اقتضته طبيعة ما اكتراه، ويجب أن يفهم المنع من الكراء للغير على إطلاقه، بحيث لا يسوغ الكراء للغير ولو جزئيا، كما لا يسوغ التنازل عن الانتفاع ولو على سبيل التبرع"، حيث جاء في المادة 39 من قانون 67.12 مايلي؛ "ﺧﻼﻓﺎ ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻔﺼﻞ 668 ﻣﻦ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺸﺮﻳﻒ ﺍﻟﺼﺎﺩﺭ ﻓﻲ 9 ﺭﻣﻀﺎﻥ 1331( 12 ﺃﻏﺴﻄﺲ 1913) ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻖ ﺑﻘﺎﻧﻮﻥ ﺍﻻﻟﺘﺰﺍﻣﺎﺕ ﻭﺍﻟﻌﻘﻮﺩ، ﻳﻤﻨﻊ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻌﺪ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﺨﻠﻲ ﻋﻨﻪ ﺑﺪﻭﻥ ﻣﻮﺍﻓﻘﺔ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻓﻲ ﻣﺤﺮﺭ ﻛﺘﺎﺑﻲ ﺛﺎﺑﺖ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﻣﺎ ﻟﻢ ﻳﺘﻢ ﺍﻟﺘﻨﺼﻴﺺ ﻋﻠﻰ ﺧﻼﻑ ﺫﻟﻚ ﻓﻲ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ.
ﻳﺠﺐ ﺃﻥ ﺗﺸﻤﻞ ﺍﻟﻤﻮﺍﻓﻘﺔ ﺍﻟﻜﺘﺎﺑﻴﺔ ﻋﻨﺪ ﺍﻟﺘﻮﻟﻴﺔ ﻣﺒﻠﻎ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﺠﺪﻳﺪﺓ ﻭﻛﺬﺍ ﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻋﻨﺪ ﺍﻻﻗﺘﻀﺎﺀ ﻭﺑﺎﻗﻲ ﺷﺮﻭﻁ ﺍﻟﺘﻮﻟﻴﺔ ﺍﻟﻤﺘﻔﻖ ﻋﻠﻴﻬﺎ.
ﻳﻌﺘﺒﺮ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﻟﻠﻜﺮﺍﺀ ﺃﻭ ﺗﺨﻠﻴﺎ ﻋﻨﻪ ﻛﻠﻴﺎ ﺃﻭ ﺟﺰﺋﻴﺎ ﺷﻐﻞ ﺍﻟﻐﻴﺮ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﺍﺓ ﺃﻛﺜﺮ ﻣﻦ ﺛﻼﺛﺔ ﺃﺷﻬﺮ".
القواعد العامة نصت على إمكانية التولية و التخلي أي أن الأصل هو الحواز ما لم يتم الإتفاق على خلاف ذلك والقواعد الخاصة نصت على أن في الكراء السكني لا يمكن الكراء من الباطن، ولا يمكن التنازل عليه إلا إذا وافق عليه المكري ولا تكفي الموافقة فقط بل في محرر كتابي ثابت التاريخ (وباقي الشروط الواردة في الفصل أعلاه).
المشرع نص على قيد أول مرتبط بالإتفاق وقيد ثاني مالم يتم التنصيص على خلاف ذلك بمقتضى العقد، أي أنه سيكون الأصل هو المنع والإستثناء هو جواز التولية بموجب إتفاق لاحق.
+التولية و التخلي المتعلق بالكراء المهني كليا:
الأصل فيه هو الجواز و يمكن الإتفاق على المنع.
قلنا أنه بالنسبة للكراء السكني بإمكانه أن يُكري من الباطن او يتنازل عليه للغير و إذا أراد المكري أن يمنعه من ذلك وجب عليه أن يتفق معه في العقد الأول بمنعه من التولية و التخلي، وإذا أراد المكتري الإحفاظ بحق الكراء من الباطن والكراء عن طريق التنازل إما بتضمينه في العقد الأول أو اللجوء إلى إتفاق لاحق يعطي للمكتري مُكْنَة التولية والتنازل.
و في هذا السياق حاول المشرع رفع من التولية والتخلي إلى صالح المكري بمعنى أن في القواعد العامة الحق يقرر لفائدة المكتري وبالنسبة للقواعد الخاصة أصبحت الحماية للمكري بمعنى أن المكري إذا لم يوافق لا يمكن للمكتري بعدها ممارسة ذلك الحق.
بالنسبة للكراء المهني نص المشرع على أن الأصل فيها هو الحواز، أي أنه لا يمكن للمكري أن يمنع التولية في حال التزام المكتري بمزاولة نفس النشاط شريطة أن لا يترتب عن ذلك إدخال تغييرات على المحل المكترى، فقد أصبح الٱن الأصل هو الجواز فإذا كان المشرع قد أجاز التولية و التخلي في المحلات المهنية فإن ذلك متوقف على شرطين أساسيين هما:
✓إستمرار مزاولة نفس النشاط المهني؛
✓أن يكون ذلك النشاط لم يترتب عنه تغيير أو تعديل على المحل المكترى او إحداث تحملات إضافية.
و المشرع نص كذلك على ضرورة إستدعاء المكري لإشعاره بنيته في تولية الكراء أو التخلي عنه، أي أن المشرع لم يقف فقط عند الشروط بل نص كذلك على تبليغ و إشعار المكري؛ و هذا بالنسبة للتنازل عن الكراء المهني أو كرائه من الباطن كليا.
+التولية والتخلي المتعلق بالكراء المهني جزئيا كقاعدة عامة:
بالنسبة للكراء الجزئي ستحكمه نفس مقتضيات الكراء من الباطن و التولية المتعلق بالكراء السكني، فالمادة 41 من قانون 67.12 نصت على أنه "ﻳﻤﻜﻦ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﺨﻠﻲ ﻋﻨﻪ ﺟﺰﺋﻴﺎ ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ، ﻣﺎﻟﻢ ﻳﻮﺍﻓﻖ ﻟﻤﻜﺮﻱ ﻋﻠﻰ ﺫﻟﻚ ﻓﻲ ﻣﺤﺮﺭ ﻛﺘﺎﺑﻲ ﺛﺎﺑﺖ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ، ﻳﺘﻀﻤﻦ ﻛﻞ ﺍﻟﺒﻴﺎﻧﺎﺕ ﺍﻟﻮﺍﺭﺩﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﻘﺮﺓ ﺍﻟﺜﺎﻧﻴﺔ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 39 ﺃﻋﻼﻩ، ﻭﺗﻘﻊ ﺑﺎﻃﻠﺔ ﺑﻘﻮﺓ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﻛﻞ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﺟﺰﺋﻴﺔ ﻟﻠﻜﺮﺍﺀ ﻭﻛﻞ ﺗﺨﻠﻲ ﺟﺰﺋﻲ ﻋﻨﻪ".
-إنهاء عقد كراء المحلات السكنية و المهنية:
الفصل 687 من ق.ل.ع حدد لنا إنتهاء العقد بانتهاء مدته حيث نص على أنه "كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان من غير ضرورة لإعطاء تنبيه بالإخلاء، وذلك ما لم يقض الاتفاق بغيره ومع عدم الإخلال بالقواعد الخاصة بكراء الأراضي الزراعية".
عند إنتهاء المدة و إذا ما لزم المكري الصمت نكون أمام تجديد بنفس الشروط و بنفس المدة، وبقاء المكتري في العقار بعد إنتهاء مدته يعتبر تجديدا لعقد الكراء بذات المدة و بتفس الشروط.
إذا كانت القواعد نصت إلى إنهاء عقد الكراء المحدد المدة بانتهاء مدته، قررت الفسخ لأن الفسخ يتقرر وفق القواعد العامة و ذلك إستنادا للفصل 659 الذي نص على "إذا هلكت العين المكتراة أو تعيبت أو تغيرت كليا أو جزئيا بحيث أصبحت غير صالحة للاستعمال في الغرض الذي اكتريت من أجله، وذلك دون خطأ أي واحد من المتعاقدين، فإن عقد الكراء ينفسخ، من غير أن يكون لأحدهما على الآخر أي حق في التعويض، ولا يلزم المكتري من الكراء إلا بقدر انتفاعه.
وكل شرط يخالف ذلك يكون عديم الأثر". وهذه القواعد العامة سيحاول النص الخاص أن يكرسها و أحيانا سيورد مقتضيات تخالفها بحسب أو كترجمة للغايات لهذا السكن على ٱعتبار أن الأمر يتعلق بمحلات معدة إما للسكن أو للإستعمال المهني، ولا يمكن لنا أن ننهي هذا العقد من غير مراعاة إستقرار حق المكتري، وحتى لا يتم ممارسة هذا الحق بشكل تعسفي من قبل المكري في مواجهة المكتري.
لذلك ستكرس القواعد الخاصة قاعدة إستمرارية عقد الكراء ليس فقط للمكتري بل أيضا بالنسبة لمن هو تحت كفالته؛ والمقصود بهم الورثة، بعض الأشخاص المكلف بكفالتهم بمقتضى الإتفاق أو بمقتضى القانون، أحيانا قد يمتد هذا العقد لحالات أو لأشخاص في حالات خاصة.
+إستمرارية عقد الكراء للمكتري:
قاعدة إستمرارية العقد وإن كرست بالنسبة لغير المكتري فإنها كرست من باب الأولى للمكتري، إذ لم يعد بإمكان المكري أن ينهي عقد للكراء و لو كان محدد المدة من غير إجراءات شكلية يجب إحترامها، فلا بد له من القيام بالإشعار للإفراغ و تليه ضرورة مصادقة الجهة القضائية على هذا الإشعار وأن يستمد الإفراغ من أساسه إلى أسباب حددها المشرع على سبيل الحصر.
من خلال هذه الأمور نلاحظ أن المشرع المغربي حاول تكريس كضمان لٱستمرارية عقد الكراء، وليكرس فيما بعد إمكانية الإنهاء عن طريق دعوى الفسخ عندما يتم الإخلال بالتزام من الإلتزامات المترتبة عن عقد الكراء.
على مستوى إنهاء العقد سنميز بين دعوى الإفراغ المسبب و دعوى الفسخ، على أنه قبل أن نتطرق إلى دعوى الفسخ و دعوى الإفراغ سنناقش إمكانية إمتداد عقد الكراء لغير المكتري.
إذا كان الأصل وفق القواعد الخاصة بالرجوع للمادة 55 من القانون 67.12 حيث نصت على أنه "ﻳﻔﺴﺦ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ، ﺑﻘﻮﺓ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺑﻮﻓﺎﺓ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻣﻊ ﻣﺮﺍﻋﺎﺓ ﺃﺣﻜﺎﻡ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 53 ﺃﻋﻼﻩ.
ﻛﻞ ﺷﺨﺺ ﻳﻮﺟﺪ ﺑﺎﻟﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﺍﺓ ﻣﻦ ﻏﻴﺮ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﻢ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 53 ﻳﻌﺘﺒﺮ ﻣﺤﺘﻼ ﺑﺪﻭﻥ ﺣﻖ ﻭﻻ ﺳﻨﺪ ﻭﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻓﻲ ﻫﺬﻩ ﺍﻟﺤﺎﻟﺔ ﺃﻥ ﻳﻄﻠﺐ ﻣﻦ ﻗﺎﺿﻲ ﺍﻟﻤﺴﺘﻌﺠﻼﺕ ﺇﺻﺪﺍﺭ ﺃﻣﺮ ﺑﻄﺮﺩﻩ ﻫﻮ ﺃﻭ ﻣﻦ ﻳﻘﻮﻡ ﻣﻘﺎﻣﻪ".
هذه القاعدة إذا كانت الأصل فقد حاول المشرع إيجاد لها بعض الإستثناءات من خلالها يضمن قاعدة إستمرارية عقد الكراء لغير المكتري، ونضيف على أنه لا يقتصر الأمر على الإستثناءات الواردة في المادة 53 فقط بل أيضا في الإستثناءات المقررة في المادة 54 يتحدث عن الأم الحاضنة و بطبيعة الحال هذا ٱستثناء من الإستثناءات التي ترد وإن تعلق الأمر بغير الوفاة، على ٱعتبار أنه طالما أن الأمر يتعلق بشخص غير المكتري فإنه يعتبر إمتدادا لقاعدة إستمرارية عقد الكراء لغير المكتري.
لذلك المشرع نص على الإستثناءات المقررة في المادة 53 طالما أنها ترتبط بواقعة الوفاة، أما الإستثناءات المقررة في المادة 54 فلا ترتبط بقاعدة الوفاة.
ما يهمنا هو ٱستمرار عقد الكراء لغير المكتري سواء توفي المكتري أو بقي على قيد الحياة.
إستمرار عقد الكراء في حالة وفاة المكتري:
المادة 53 من القانون 67.12 تنص على أنه "ﻳﺴﺘﻤﺮ ﻣﻔﻌﻮﻝ ﺍﻟﻌﻘﺪ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻭﻓﺎﺓ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ:
ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺯﻭﺝ ﺍﻟﻤﺘﻮﻓﻰ ﺃﻭ ﻓﺮﻭﻋﻪ ﺃﻭ ﺃﺻﻮﻟﻪ ﺍﻟﻤﺒﺎﺷﺮﻳﻦ ﻣﻦ ﺍﻟﺪﺭﺟﺔ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺴﺘﻔﻴﺪ ﻣﻦ ﺍﻟﻮﺻﻴﺔ ﺍﻟﻮﺍﺟﺒﺔ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﻜﻔﻮﻝ، ﺍﻟﺬﻳﻦ ﻛﺎﻧﻮﺍ ﺗﺤﺖ ﻛﻔﺎﻟﺘﻪ ﺑﺼﻔﺔ ﻗﺎﻧﻮﻧﻴﺔ ﻭﻳﻌﻴﺸﻮﻥ ﻣﻌﻪ ﻓﻌﻠﻴﺎ ﻋﻨﺪ ﻭﻓﺎﺗﻪ؛
ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ، ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﻢ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﻘﺮﺓ ﺍﻷﻭﻟﻰ.
ﻳﺘﻤﺘﻊ ﺍﻷﺷﺨﺎﺹ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﻢ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﻘﺮﺓ ﺃﻋﻼﻩ ﺑﺤﻖ ﺗﻮﻟﻴﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺃﻭ ﺍﻟﺘﺨﻠﻲ ﻋﻨﻪ ﻭﻓﻘﺎ ﻟﻠﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﺒﺎﺏ ﺍﻟﺴﺎﺩﺱ ﺃﻋﻼﻩ".
-بالنسبة للشروط فقد حددها المشرع كالٱتي:
1-القرابة: من خلال الزوج، الأصول، الفروع المباشرة؛
2-كفالة الأشخاص: هي أوسع نطاق من النفقة، لذلك المشرع في ٱمتداد عقد الكراء لغير المكتري في حالة وفاته خلق نوع من الإنسجام مع القوانين الخاصة بما فيها القانون المنظم لكفالة الأطفال المهملين.
حتى في حالة كفالة المكتري للشخص و تمت وفاة المكتري فيستمر العقد لمن تحت كفالته، ولكن يشترط أن يكونوا في حال وفاته أو على الأقل في لحظة وفاته كانوا يقطنون برفقة المكتري، فإذا وقع العكس هنا لا يمتد عقد الكراء.
3-عيش زوج الهالك أو فروعه أو أصوله المباشرين من الدرجة الأولى و المستفيد من الوصية الواجبة أو المكفول فعليا مع المكتري حتى الوفاة و قبل إخلاء العين المكتراة.
إستمرارية إمتداد عقد الكراء في حالة بقاء المكتري على قيد الحياة:
لأن المكتري إذا ما رجعنا للقواعد الخاصة بالمادة الأسرية في حالة إنتهاء أو إنحلال العلاقة الزوجية، المُطَلّق يستمر بالنفقة على المحضونين، والإلتزام بالنفقة على المحضونين يضاف إليه إلتزام ٱخر أصيل هو الإلتزام بسكن المحضون، هذين الإلتزامين يشترطان بقاء المحضون في بيت الزوجية، لذلك على مستوى النص الخاص يستنبه إلى هذه المسألة و سنحاول التوفيق بين النص المرتبط بالكراء المدني والنص المرتبط بالقانون الأسري، سيقرر بمقتضى المادة 54 من القانون 67.12 حيث نصت على أنه "ﻳﻤﻜﻦ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻃﻼﻕ ﺍﻟﺰﻭﺟﻴﻦ ﺃﻥ ﻳﺴﺘﻤﺮ ﻣﻔﻌﻮﻝ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻟﻔﺎﺋﺪﺓ ﺍﻷﻡ ﺍﻟﺤﺎﺿﻨﺔ ﻷﻃﻔﺎﻟﻬﺎ ﺑﻨﻔﺲ ﺍﻟﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﺘﻌﺎﻗﺪﻳﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻛﺎﻧﺖ ﺗﺮﺑﻂ ﻣﻄﻠﻘﻬﺎ ﻣﻊ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ".
في هذه القواعد نلاحظ أن المشرع يحاول تكريس مجموعة من الضمانات للمكتري والأشخاص المحيطة به والذين يلتزم بكفالتهم بمقتضى القانون أو الإتفاق.
هذه القاعدة ستشكل حماية للمكتري، سيتم تعزيزها بإحاطة الإنهاء بمجموعة من الضوابط الشكلية و الإجراءات المسطرية التي تشكل الحد الأدنى للحماية للمكتري فيستهل المشرع مقتضيات الماة 44 من قانون 67.12 بقوله "ﺭﻏﻢ ﻛﻞ ﺷﺮﻁ ﺃﻭ ﻣﻘﺘﻀﻰ ﻗﺎﻧﻮﻧﻲ ﻣﺨﺎﻟﻒ، ﻻ ﺗﻨﺘﻬﻲ ﻋﻘﻮﺩ ﻛﺮﺍﺀ ﺍﻟﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﺃﻋﻼﻩ، ﺇﻻ ﺑﻌﺪ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﻭﺗﺼﺤﻴﺤﻪ ﻋﻨﺪ ﺍﻻﻗﺘﻀﺎﺀ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻠﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﻤﺤﺪﺩﺓ ﻓﻲ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺒﺎﺏ".
---تبليغ الإشعار بالإفراغ للمكتري داخل أجل معين ووفق شكليات محددة:
لا يمكن أن ينتهي عقد الكراء إلا بعد سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ، فالمادة 44 ستأكد على أن مسألة تصحيح الإشعار لا يمكن أن تتم خارج مقتضيات هذه المادة و في المواد التي تلي ستأكد أن المحكمة لا تملك السلطة لتصحيح الإشعار بالإفراغ إلا للأسباب الواردة في المادة 44 ، مما يفيد بأن هذه المسطرة مرتبطة بالحالات الثلاث:
أولا: الإفراغ للإحتياج
ثانيا: الإفراغ للهدم
ثالثا: الإفراغ للتماطل في الأداء.
من غير هذه الحالات لا يكون للمكري إمكانية اللجوء إلى الإشعار بالإفراغ، ويتعين عليه أن يلتزم بمقتضيات عقد الكراء إلى حين إخلال المكتري بهذا العقد أنذاك يمكن له اللجوء إلى دعوى الفسخ دون سلوك مسطرة الإشعار ودون الحكم بالتعويض طالما أنه إخلال وقع من طرف المكتري.
مسطرة الإشعار بالإفراغ:
حدد لها المشرع أسباب حصرها في المادة 45 من قانون 67.12 "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺍﻟﺬﻱ ﻳﺮﻏﺐ ﻓﻲ ﺇﻧﻬﺎﺀ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﺃﻥ ﻳﻮﺟﻪ ﺇﺷﻌﺎﺭﺍ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻳﺴﺘﻨﺪ ﻋﻠﻰ ﺃﺳﺒﺎﺏ ﺟﺪﻳﺔ ﻭﻣﺸﺮﻭﻋﺔ ﻣﻦ ﻗﺒﻴﻞ:
-ﺍﺳﺘﺮﺩﺍﺩ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﻟﺴﻜﻨﻪ ﺍﻟﺸﺨﺼﻲ، ﺃﻭ ﻟﺴﻜﻦ ﺯﻭﺟﻪ، ﺃﻭ ﺃﺻﻮﻟﻪ ﺃﻭ ﻓﺮﻭﻋﻪ ﺍﻟﻤﺒﺎﺷﺮﻳﻦ ﻣﻦ ﺍﻟﺪﺭﺟﺔ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺴﺘﻔﻴﺪﻳﻦ - ﺇﻥ ﻭﺟﺪﻭﺍ - ﻣﻦ ﺍﻟﻮﺻﻴﺔ ﺍﻟﻮﺍﺟﺒﺔ ﺍﻟﻤﺆﺳﺴﺔ ﺑﻤﻘﺘﻀﻰ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 369 ﻭﻣﺎ ﻳﻠﻴﻬﺎ ﻣﻦ ﻣﺪﻭﻧﺔ ﺍﻷﺳﺮﺓ، ﺃﻭ ﺍﻟﻤﻜﻔﻮﻝ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺭﻗﻢ 15.01 ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻖ ﺑﻜﻔﺎﻟﺔ ﺍﻷﻃﻔﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻤﻠﻴﻦ ﺍﻟﺼﺎﺩﺭ ﺑﺘﻨﻔﻴﺬﻩ ﺍﻟﻈﻬﻴﺮ ﺍﻟﺸﺮﻳﻒ ﺭﻗﻢ 1.02.172 ﻓﻲ ﻓﺎﺗﺢ ﺭﺑﻴﻊ ﺍﻵﺧﺮ 1423 ( 13 ﻳﻮﻧﻴﻮ 2002 )؛
-ﺿﺮﻭﺭﺓ ﻫﺪﻡ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻭﺇﻋﺎﺩﺓ ﺍﻟﺒﻨﺎﺀ ﺃﻭ ﺇﺩﺧﺎﻝ ﺇﺻﻼﺣﺎﺕ ﺿﺮﻭﺭﻳﺔ ﻋﻠﻴﻪ ﺗﺴﺘﻮﺟﺐ ﺍﻹﻓﺮﺍﻍ؛
-ﺍﻟﺘﻤﺎﻃﻞ ﻓﻲ ﺍﻷﺩﺍﺀ".
قبل أن نعرج على شكليات الإفراغ ومسطرته سنفصل في مسبباته.
أسباب إفراغ المحلات السكنية والمهنية:
1- الإفراغ للإحتياج:
قابل لٱستمرار مفعول عقد الكراء؛ إذا كان إستمرار مفعول عقد الكراء فيه حماية للمكتري، فالإفراغ للإحتياج كمبدأ أو كحق فيه حماية للمكري و لممارسته فيه حماية للمكتري.
-كممارسة؛ قيده المشرع بضرورة سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ و الهدف فيها هي عدم مفاجئة المكتري بالإفراغ؛ إذن حماية للمكتري.
ولكن تكريس قاعدة الإنتهاء للإحتياج للسكن هي حماية للمكري أو لأقاربه أو من له صلة به.
-الإفراغ للإ حتياج حدده المشرع في المادة 49 من قانون 67.12 حيث نصت على أنه "ﻻ ﻳﻘﺒﻞ ﻃﻠﺐ ﺗﺼﺤﻴﺢ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﻟﻠﺴﺒﺐ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﺒﻨﺪ ﺍﻷﻭﻝ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 45 ﺃﻋﻼﻩ ﺇﻻ ﺑﺘﻮﻓﺮﺍﻟﺸﺮﻃﻴﻦ ﺍﻟﺘﺎﻟﻴﻴﻦ:
1- ﺃﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻄﻠﻮﺏ ﺇﻓﺮﺍﻏﻪ ﻣﻠﻜﺎ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻣﻨﺬ 18 ﺷﻬﺮﺍ ﻋﻠﻰ ﺍﻷﻗﻞ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ، ﻋﻠﻰ ﺃﻥ ﻟﻠﻮﺍﺭﺙ ﻭﺍﻟﻤﻮﺻﻰ ﻟﻪ ﻭﺍﻟﻤﻜﻔﻮﻝ ﺣﻖ ﺍﻻﺳﺘﻔﺎﺩﺓ ﻣﻦ ﺍﺣﺘﺴﺎﺏ ﺍﻟﻤﺪﺓ ﺍﻟﺘﻲ ﻛﺎﻥ ﻳﻤﻠﻜﻪ ﺧﻼﻟﻬﺎ ﺍﻟﻤﺎﻟﻚ ﺍﻟﺴﺎﺑﻖ؛
2- ﺃﻥ ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺃﻭ ﺯﻭﺟﻪ ﺃﻭ ﺃﺻﻮﻟﻪ ﺃﻭ ﻓﺮﻭﻋﻪ ﺍﻟﻤﺒﺎﺷﺮﻭﻥ ﻣﻦ ﺍﻟﺪﺭﺟﺔ ﺍﻷﻭﻟﻰ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺴﺘﻔﻴﺪﻭﻥ ﻣﻦ ﺍﻟﻮﺻﻴﺔ ﺍﻟﻮﺍﺟﺒﺔ، ﺣﺴﺐ ﺍﻟﺤﺎﻻﺕ، ﺃﻭ ﺍﻟﻤﻜﻔﻮﻝ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ ﺭﻗﻢ 15.01 ﺍﻟﻤﺘﻌﻠﻖ ﺑﻜﻔﺎﻟﺔ ﺍﻷﻃﻔﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻤﻠﻴﻦ، ﻻ ﻳﺸﻐﻠﻮﻥ ﺳﻜﻨﺎ ﻓﻲ ﻣﻠﻜﻴﺘﻬﻢ ﺃﻭ ﻛﺎﻓﻴﺎ ﻟﺤﺎﺟﻴﺎﺗﻬﻢ ﺍﻟﻌﺎﺩﻳﺔ.
ﻻﻳﺸﺘﺮﻁ ﺗﻮﻓﺮ ﻫﺬﻳﻦ ﺍﻟﺸﺮﻃﻴﻦ ﺇﺫﺍ ﻋﺮﺽ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺳﻜﻨﺎ ﻣﻤﺎﺛﻼ ﻟﻠﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻄﻠﻮﺏ ﺇﻓﺮﺍﻏﻪ ﺑﻨﻔﺲ ﺍﻟﻤﻮﺍﺻﻔﺎﺕ ﻭﻧﻔﺲ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ".
للمكري أن يطالب بالإفراغ للاحتياج الشخصي، والمشرع لم يقف عند هذا الحد بل له الحق في المطالبة بالإفراغ حتى إن احتاج السكن لأصوله أو فروعه وحتى إذا احتاج المكفول لهم للسكن تتم المطالبة بالإفراغ.
المشرع قيد الإفراغ للإحتياج للسكن بضرورة أن يكون المكري مالك لذلك العقار لمدة لا تقل عن 18 شهرا على الأقل من تاريخ الإشعار بالإفراغ و إذا توفي المكري فالخلف العام و الخلف الخاص في حالات معينة يستفيدون من المدة التي تملك فيها المكري العين المكتراة قبل واقعة الوفاة .
مثلا: إذا كان يتملك العين المكتراة مدة عشرة أشهر وتوفي، على الورثة الإنتظار ثمانية أشهر لممارسة دعوى الإفراغ للإحتياج (يستفيدون من مهلة التملك التي كانت حاصلة لموروثهم وهو على قيد الحياة).
و القيد الثاني ألا يتوفرون على سكن سواء بالنسبة لدائرة المكري أو الأشخاص الٱخرين.
و أعطى حماية إضافية للمكري من خلال تنصيصه على عدم كفاية ذلك السكن لحاجياتهم لهم الحق في ممارسة دعوى الإفراغ للإحتياج.
و هذا يعتبر إستثناء للملكية و على المكري إثبات واقعة عدم الكفاية و الأمر يتعلق بالسلطة التقديرية و الجهة المختصة بتصحيح الإشعار بالإفراغ، فالإشعار لا ينهي بل المصادقة على الإشعار هي التي تنهي العقد.
الإفراغ للإحتياج مرتبط بالإفراغ للهدم لذلك لنفصل في ٱثاره إلا بعد مناقشة الإفراغ للهدم و شروطه ثم نتطرق إلى الٱثار المترتبة عن هاتين المسألتين من مسببات دعوى الإفراغ.
2-الإفراغ للهدم:
الإفراغ للهدم إما لأن العقار مهدد بالسقوط أو انه لا يلائم حاجيات السكنى، لأنه في بدايتنا لمناقشة عقد الكراء نص المشرع لزاما على أن تتوفر العين المكتراة على المواصفات الضرورية ويمكن أن تتوفر على المواصفات أثناء إبرام عقد الكراء، و لكن نتيجة إستغلال هذا العقد واستعمال السكن يصبح فيما بعد لا يفي بالغرض أو ربما مهدد بالسقوط.
الهدم و إعادة البناء مرتبط بحق الرجوع إلى العين المكتراة.
المادة 50 من القانون 67.12 تنص على أنه "ﻳﺘﻌﻴﻦ ﺗﺼﺤﻴﺢ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﻫﺪﻡ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺃﻭ ﺇﺩﺧﺎﻝ ﺗﻐﻴﻴﺮﺍﺕ ﻫﺎﻣﺔ ﻋﻠﻴﻪ ﺿﺮﻭﺭﻳﺎ ﻭﻳﺴﺘﻮﺟﺐ ﺇﻓﺮﺍﻍ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ.
ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﻬﺪﻡ ﺃﻭ ﺇﺩﺧﺎﻝ ﺍﻟﺘﻐﻴﻴﺮﺍﺕ ﺿﺮﻭﺭﻳﺎ ﺇﺫﺍ ﺍﻗﺘﻀﺘﻪ ﻭﺿﻌﻴﺔ ﺍﻟﺒﻨﺎﺀ ﻻﻧﻌﺪﺍﻡ ﺍﻟﺸﺮﻭﻁ ﺍﻟﺼﺤﻴﺔ ﺃﻭ ﺍﻷﻣﻨﻴﺔ ﺑﻪ ﺃﻭ ﺇﺫﺍ ﺭﻏﺐ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻓﻲ ﺇﻗﺎﻣﺔ ﺑﻨﺎﺀ ﺟﺪﻳﺪ ﻣﻜﺎﻥ ﺍﻟﺒﻨﺎﺀ ﺍﻟﻤﻬﺪﻡ ﺃﻭ ﻇﻬﺮﺕ ﻣﺴﺘﺠﺪﺍﺕ ﻭﺛﺎﺋﻖ ﺍﻟﺘﻌﻤﻴﺮ ﺗﺴﻤﺢ ﺑﺒﻨﺎﺀﺍﺕ ﺇﺿﺎﻓﻴﺔ ﻣﻦ ﺷﺄﻧﻬﺎ ﺃﻥ ﺗﺜﻤﻦ ﺍﻟﻌﻘﺎﺭ. ﻭ ﻳﺤﻈﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺑﺎﻷﺳﺒﻘﻴﺔ ﻟﻠﺮﺟﻮﻉ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺑﻌﺪ ﺇﺻﻼﺣﻪ ﺃﻭ ﺇﻋﺎﺩﺓ ﺑﻨﺎﺋﻪ ﺑﺸﺮﻁ ﺃﻥ ﻳﺴﺘﻌﻤﻞ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺤﻖ ﺩﺍﺧﻞ ﺍﻟﺸﻬﺮﻳﻦ ﺍﻟﻤﻮﺍﻟﻴﻴﻦ ﻟﻺﺷﻌﺎﺭ ﺍﻟﺼﺎﺩﺭ ﻋﻦ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻭﻓﻘﺎ ﻟﻠﻔﻘﺮﺓ ﺍﻟﻤﻮﺍﻟﻴﺔ ﺃﺩﻧﺎﻩ ﻭﺇﻻ ﺳﻘﻂ ﺣﻘﻪ.
ﻳﺘﻌﻴﻦ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺇﺧﺒﺎﺭ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺧﻼﻝ ﺃﺟﻞ ﺧﻤﺴﺔ ﻋﺸﺮ ﻳﻮﻣﺎ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺗﺴﻠﻤﻪ ﺭﺧﺼﺔ ﺍﻟﺴﻜﻦ ﺃﻭ ﺷﻬﺎﺩﺓ ﺍﻟﻤﻄﺎﺑﻘﺔ ﺣﺴﺐ ﺍﻟﺤﺎﻟﺔ، ﻭﺫﻟﻚ ﺑﺤﺴﺐ ﺍﻟﻜﻴﻔﻴﺎﺕ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﺼﻮﻝ 37 ﻭ 38 ﻭ 39 ﻣﻦ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻟﻤﺴﻄﺮﺓ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ .
ﻳﻤﻜﻦ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻄﻠﺐ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺗﺤﺪﻳﺪ ﺃﺟﻞ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻳﺘﻌﻴﻦ ﺧﻼﻟﻪ ﺗﻨﻔﻴﺬ ﺳﺒﺐ ﺍﻹﻓﺮﺍﻍ.
ﺗﺆﺧﺬ ﺑﻌﻴﻦ ﺍﻻﻋﺘﺒﺎﺭ ﻓﻴﻤﺎ ﻳﺨﺺ ﺗﺤﺪﻳﺪ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﺠﺪﻳﺪﺓ ﻭﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﺘﺎﺑﻌﺔ ﻟﻬﺎ، ﺍﻟﺼﻮﺍﺋﺮ ﺍﻟﺘﻲ ﺗﻢ ﺻﺮﻓﻬﺎ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﻭﺭﺃﺱ ﺍﻟﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﺴﺘﺜﻤﺮ".
المشرع في ممارسة الإفراغ للهدم كأصل هو مقرر لفاىدة المكري و لكن يجب ألا يتم ممارسته على حساب المكتري، فالمكري طلب الإفراغ من أجل إعادة البناء بعد إعادة البناء يثبت للمكري الرجوع إلى العين المكتراة و حق الرجوع، كحق هو مقيد داخل اجل قانوني و لكن شروط ممارسة هذا الحق مرتبطة بٱلتزامات تقع على عاتق المكري، لأنه بمجرد الإنتهاء من الأشغال يتعين على المكري ان يوجه إشعار للمكتري بٱنتهاء الأشغال ، و مدة شهرين التي يمارس فيها المكتري فيها حق الرجوع تبتدأ من تاريخ إشعاره من طرف المكري بأن البناء أصبح جاهزا.
المكتري وجب عليه أيضا إشعار المكري بأنه يريد الرجوع إلى المحل و يتم إنشاء عقد جديد يحدد فيه الوجيبة الكرائية الجديدة و تأخذ فيه بعين الإعتبار الصوائر والمبالغ التي صرفها المكري في الإصلاحات، والمكتري يرى أنه يجب أن يحمي حقه في السكن .
و لكن ألا يعتبر هذا القيد إفراغ لحق الرجوع للمحل؟
عند قيام المكري دعوى الإفراغ من أجل الهدم و من المفروض إسترجاع ذلك المحل كما هو مخصص له، وإذا تم تغييره هنا سوف نناقش الٱثار المترتبة عن كون السند الذي إستند إليه المكري في دعوى الإفراغ غير مؤسس لأن المسألتين مع مسألة التعويض في مطلق الأحوال تعطى للمكتري، وتعويض ٱخر يرتبط بكون السبب الذي إرتكز إليه المكري كان غير صحيح، فالمادة 51 من القانون 67.12 تنص على أنه "ﻳﺠﺐ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﺗﺼﺤﻴﺢ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ، ﺃﻥ ﻳﺆﺩﻱ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺇﺿﺎﻓﺔ ﺇﻟﻰ ﺻﻮﺍﺋﺮ ﺍﻻﻧﺘﻘﺎﻝ ﺍﻟﻤﺜﺒﺘﺔ ﺗﻌﻮﻳﻀﺎ ﻗﻴﻤﺘﻪ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﻛﺮﺍﺀ ﺳﻨﺔ ﺣﺴﺐ ﺁﺧﺮ ﻣﺒﻠﻎ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻤﺆﺩﻯ ﻣﻦ ﻃﺮﻑ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ".
المشرع لم يقف عن هذه المسألة بل يعالج حتى مسألة الإفتراضات، بالرجوع للمادة 52 من نفس القانون نجدها تنص على أنه "ﺇﺫﺍ ﺗﺒﻴﻦ ﺃﻥ ﺍﻹﻓﺮﺍﻍ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺇﻣﺎ ﺗﻠﻘﺎﺋﻴﺎ ﺗﺒﻌﺎ ﻟﻺﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﺃﻭ ﺗﻨﻔﻴﺬﺍ ﻟﻠﺤﻜﻢ ﺍﻟﻘﺎﺿﻲ ﺑﺎﻟﺘﺼﺤﻴﺢ، ﻗﺪ ﺗﻢ ﺑﻨﺎﺀ ﻋﻠﻰ ﺳﺒﺐ ﻏﻴﺮ ﺻﺤﻴﺢ ﺃﻭ ﺳﺒﺐ ﻟﻢ ﻳﻨﻔﺬ ﻣﻦ ﻃﺮﻑ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ، ﻳﻜﻮﻥ ﻟﻠﻤﻜﺘﺮﻱ ﺍﻟﺤﻖ ﻓﻲ ﺃﻥ ﻳﻄﺎﻟﺐ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺑﺘﻌﻮﻳﺾ ﻳﺴﺎﻭﻱ ﻗﻴﻤﺔ ﺍﻟﻀﺮﺭ ﺍﻟﺬﻱ ﻟﺤﻘﻪ ﻧﺘﻴﺠﺔ ﺫﻟﻚ ﻻ ﻳﻘﻞ ﻋﻦ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﻟﻤﺪﺓ ﺳﻨﺔ".
المشرع تحدث عن التعويض دون الإرجاع لأنه غالبا يكون المكري قد تصرف في تلك العين المكتراة و أقر عليها حقوقا للغير، وقد يكون ذلك الغير حسن النية، بمعنى إذا تبين للمكتري أن سبب الإفراغ صوريا تعطيه الحق في التعويض للٱخر.
بمعنى ٱخر إذا طالبه المكري بالهدم و لكن تحايل عليه فقط إما بكرائها لشخص ٱخر أو فقط للتماطل على المكتري، هنا يلزمه المكتري بأدائه للاتزاماته.
-مسطرة الإشعار بالإفراغ:
سنقف الٱن عند الإجراءات الشكلية بعدما تناولنا الجانب الموضوعي، عندما نص المشرع على أن العقد و لو يكن محدد المدة لا يمكن إنهاؤه إلا بموجب سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ.
سيفصل لنا المشرع في هذه المسطرة تفصيلا دقيقا إبتداء من بيانات الإشعار و كيفية الإشعار و ٱثار عدم تنفيد الإشعار ومن له سلطة المصادقة بالإشعار و الحكم المترتب عن المصادقة.
فعلى مستوى البيانات تنص المادة 46 من القانون 67.12 على أنه "ﻳﺘﻀﻤﻦ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﺗﺤﺖ ﻃﺎﺋﻠﺔ ﺍﻟﺒﻄﻼﻥ:
-ﺍﻷﺳﺒﺎﺏ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺴﺘﻨﺪ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ؛
-ﺷﻤﻮﻟﻪ ﻣﺠﻤﻮﻉ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﺑﻜﺎﻓﺔ ﻣﺮﺍﻓﻘﻪ؛
ﺃﺟﻞ ﺷﻬﺮﻳﻦ ﻋﻠﻰ ﺍﻷﻗﻞ.
ﻳﺒﻠﻎ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﺑﺤﺴﺐ ﺍﻟﻜﻴﻔﻴﺎﺕ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻔﺼﻮﻝ 37 ﻭ 38 ﻭ 39 ﻣﻦ ﻗﺎﻧﻮﻥ ﺍﻟﻤﺴﻄﺮﺓ ﺍﻟﻤﺪﻧﻴﺔ.
ﻳﺒﺘﺪﺉ ﺃﺟﻞ ﺍﻟﺸﻬﺮﻳﻦ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺍﻟﺘﻮﺻﻞ ﺑﺎﻹﺷﻌﺎﺭ".
إذن على مستوى البيانات المشرع أكد على أنه حتى و إن كان العقد محدد المدة لا يمكن إنهاء العقد إلا بالإشعار والتبليغ مع تحديد سبب الإفراغ، وتحديد الأجل يبدأ من تاريخ توصله بالإشعار.
و بالنسبة لسبب الإفراغ فلن يخرج عن ثلاثة مسائل؛ الإحتياج للسكن، الإحتياج للهدم، المماطلة في الأداء.
و بعد الإشعار بالإفراغ نكون أمام فرضيتان إما أنه ينفذ الإفراغ تلقائيا أو يمتنع المكتري عن الإفراغ، وتطبيقا للمادة 47 من القانون 67.12 و التي نصت على أنه "ﺇﺫﺍ ﺍﻣﺘﻨﻊ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻋﻦ ﺍﻹﻓﺮﺍﻍ ﺻﺮﺍﺣﺔ ﺃﻭ ﺿﻤﻨﻴﺎ ﻭﺫﻟﻚ ﺑﺒﻘﺎﺋﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺑﻌﺪ ﻣﻀﻲ ﺍﻷﺟﻞ ﺍﻟﻤﺤﺪﺩ ﻓﻲ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ، ﺃﻣﻜﻦ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻄﻠﺐ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻟﺘﺼﺮﺡ ﺑﺘﺼﺤﻴﺢ ﺍﻹﺷﻌﺎﺭ ﻭﺍﻟﺤﻜﻢ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻫﻮ ﻭﻣﻦ ﻳﻘﻮﻡ ﻣﻘﺎﻣﻪ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ".
بمعنى في الحالة الثانية إذا ٱمتنع عن الإفراغ عند إنقضاء الأجل أمكن للمكتري القيام بتصحيح الإشعار أو الإنتقال للجهة المكلفة بالتبليغ من أجل التنفيذ، و يمكن الإستناد على محضر الإمتناع بناء عليه يتم تصحيح الإشعار بالإفراغ، وهذا الإجراء ليس إلزامي لأنه ما يعطي الحق للمكري لسلوك المسطرة أو اللجوء للمحكمة من أجل تصحيح الإشعار بالإفراغ، فقط ثلاثة مقومات؛ أن يستفي الإشعار بياناته الشكلية، مرور الأجل الممنوح له دون فائدة، أن يكون السبب موضوعيا.
هذه هي المقومات التي تحول للمحكمة تصحيح الإشعار بالإفراغ.
و عندما يتبين لها أن جميع الأمور متوفرة تحكم المحكمة بتصحيح الإشعار بالإفراغ، وإذا حكمت بالإفراغ فيجب على المكتري حينها إفراغ العين المكتراة وإذا ٱمتنع يتم اللجوء إلى التنفيذ الجبري، وبإمكان تسخير القوة العمومية.
و إذا تبين للمحكمة أنه ليس هناك ما يبرر تصحيح الإشعار بالإفراغ تحكم برفض الطلب، و إذا حكمت المحكمة برفض الطلب يبقى للمكتري حق الكراء و يبقى في العين المكتراة بقوة القانون، و تقع عليه جميع الإلتزامات مقابل الحقوق التي تبقى مقررة لفائدة المكري.
إذا تم الحكم بالإفراغ فيكون مقرون بالتعويض الذي هو أصلي، و هذا لا يمنع من التعويض الثاني متى وجدت أسبابه، و هذه هي مصوغات الإفراغ أو سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ.
-الفسخ كجزاء مدني يرتبط بالإخلال بتنفيد الإلتزامات:
هنا نتحدث على دعوى الإفراغ كمقتضى تضمنته النصوص الخاصة ولأن عقد الكراء هو عقد كغيره من العقود يرتب إلتزامات و الإخلال بها يرتب الفسخ. لذلك بالإضافة إلى مكنة الإفراغ كوسيلة لإنهاء عقد الكراء هناك إمكانية اللجوء إلى الفسخ كجزاء مدني يرتبط بالإخلال بتنفيذ الإلتزامات.
ما يهمنا بطبيعة الحال هو المكتري، لأن عادة دعوى الفسخ يلجأ إليها المكتري في مواجهة المكري ويحدد لنا المشرع مصوغات فسخ الكراء حيث تنص المادة 56 على أنه "ﻳﻤﻜﻦ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﺃﻥ ﻳﻄﻠﺐ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﻓﺴﺦ ﻋﻘﺪ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻭﺇﻓﺮﺍﻍ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻭﻣﻦ ﻳﻘﻮﻡ ﻣﻘﺎﻣﻪ، ﺩﻭﻥ ﺗﻮﺟﻴﻪ ﺃﻱ ﺇﺷﻌﺎﺭ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﻭﺫﻟﻚ ﻓﻲ ﺍﻟﺤﺎﻻﺕ ﺍﻟﺘﺎﻟﻴﺔ:
-ﺍﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﻭﺍﻟﺘﺠﻬﻴﺰﺍﺕ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﺍﺓ ﻓﻲ ﻏﻴﺮ ﻣﺎ ﺃﻋﺪﺕ ﻟﻪ؛
-ﺇﺩﺧﺎﻝ ﺗﻐﻴﻴﺮﺍﺕ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﺑﺪﻭﻥ ﻣﻮﺍﻓﻘﺔ ﺃﻭ ﺇﺫﻥ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ؛
-ﺇﻫﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﻋﻠﻰ ﻧﺤﻮ ﻳﺴﺒﺐ ﻟﻪ ﺿﺮﺭﺍ ﻛﺒﻴﺮﺍ؛
-ﻋﺪﻡ ﺃﺩﺍﺀ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﺣﻞ ﺃﺟﻠﻬﺎ ﺭﻏﻢ ﺗﻮﺻﻠﻪ ﺑﺈﻧﺬﺍﺭ ﺍﻵﺩﺍﺀ؛
-ﺍﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻯ ﻷﻏﺮﺍﺽ ﻏﻴﺮ ﺗﻠﻚ ﺍﻟﻤﺘﻔﻖ ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻌﻘﺪ ﺃﻭ ﺍﻟﻤﺨﺎﻟﻔﺔ ﻟﻸﺧﻼﻕ ﺍﻟﺤﻤﻴﺪﺓ ﺃﻭ ﺍﻟﻨﻈﺎﻡ ﺍﻟﻌﺎﻡ ﺃﻭ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻥ.
ﻳﻜﻮﻥ ﺍﻟﺤﻜﻢ ﺑﺎﻹﻓﺮﺍﻍ ﻣﺸﻤﻮﻻ ﺑﺎﻟﻨﻔﺎﺫ ﺍﻟﻤﻌﺠﻞ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻋﺪﻡ ﺗﻨﻔﻴﺬ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﺍﻷﻣﺮ ﺍﻟﻘﺎﺿﻲ ﺑﺎﻟﻤﺼﺎﺩﻗﺔ ﻋﻠﻰ ﺍﻹﻧﺬﺍﺭ ﺍﻟﻤﻨﺼﻮﺹ ﻋﻠﻴﻪ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 27 ﺃﻋﻼﻩ".
هذه الحالات المذكورة في المادة 56 متعلقة بٱلتزامات المكتري.
بالنسبة للبند الثاني في المادة 56 فالمكتري لا يجب عليه إدخال التعديلات، فهذا يعتبر مصوغا لممارسة دعوى الفسخ في مواجهته، وأكثر من هذا تتم دعوى الفسخ بدون الحاجة للإشعار بالإفراغ ولا يترتب عن ذلك أي تعويض، وبإمكان المكري المطالبة بالتعويض إن تسبب له ذلك ضررا، و ليس بالضرورة إدخال تغييرات يتضرر منها المكري لكن مجرد تغييرات في المحل و لو مع ٱستفادة المكري منها يعطي مكنة الفسخ، مع الإبقاء والإستفادة من التغييرات و عدم إرجاع ما تم صرفه في هذه التغييرات للمكتري. و التعويض يخضع للسطلة التقديرية للقاضي.
ما يجب إستحضاره في هذه المسألة ليس تعويض المكري، فيجب ربط القانون بطرق الطعن في دعوى التعويض، يمكن لنا أن نتصور المكري يرفعها لإنهاء عقد الكراء، فمن المفروض أن التعويض يكون من صالح المكتري لأنه هو الذي حكم عليه بالإفراغ و هذا يضرب في حق الإستقرار ولكن أخل بٱلتزامه يحرم من التعويض.
و بالنسبة للبند الرابع عدم أداء الوجيبة الكرائية رغم التوصل بالإنذار، شريطة التماطل في الأداء كأحد مسببات الإفراغ.
3- تماطل المكتري في الأداء:
هذه المسألة مشروطة بسلوك مسطرة الإنذار بأداء الوجيبة الكرائية، وإذا تم سلوك هذه المسطرة لكن دون جدوى،هذا يعطي للمكري حق الفسخ بدون تعويض، وإذا لم يسلك المكري دعوى الإنذار بالأداء يمكن له سلوك دعوى الإشعار بالإفراغ و لكن شريطة التقيد بالإجراءات المسطرية للإفراغ؛ بمعنى إعطاء أجل شهرين للمكتري، وإذا لم ينفذ يتم اللجوء بعدها إلى دعوى تصحيح الإفراغ و الحكم بالإفراغ كإجراء أخير. و هذه مسألة إستثنائية لأن المكري لم يبرم عقد الكراء إلا وأنه أراد الاستفادة من الوجيبة الكرائية، إذن الأصل أن يتم سلوك مسطرة الإنذار بالأداء، وعند عدم سلوك هذه المسطرة ولكي لا يتفاجأ المكتري بدعوى الإفراغ وجب على المكري سلوك مسطرة الإشعار بالإفراغ.
و تنتهي مسطرة الإنذار بالأداء بالحكم يتعين تنفيذه داخل أجل 48 ساعة.
و بالنسبة لاستيفاء الوجيبة الكرائية بالرجوع للمادة 22 والتي تنص على أنه
"ﺑﺼﺮﻑ ﺍﻟﻨﻈﺮ ﻋﻦ ﺟﻤﻴﻊ ﺍﻟﻤﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﺍﻟﻘﺎﻧﻮﻧﻴﺔ ﺍﻟﺘﻲ ﻳﺒﻘﻰ ﺣﻖ ﺍﻟﻠﺠﻮﺀ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻗﺎﺋﻤﺎ، ﺗﻄﺒﻖ ﻣﻘﺘﻀﻴﺎﺕ ﻫﺬﺍ ﺍﻟﺒﺎﺏ ﻋﻠﻰ ﺍﻟﻄﻠﺒﺎﺕ ﺍﻟﺮﺍﻣﻴﺔ ﺇﻟﻰ ﺍﺳﺘﻴﻔﺎﺀ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﺃﻛﺮﻳﺔ ﺍﻟﻤﺤﻼﺕ ﺍﻟﻤﻌﺪﺓ ﻟﻠﺴﻜﻨﻰ ﺃﻭ ﻟﻼﺳﺘﻌﻤﺎﻝ ﺍﻟﻤﻬﻨﻲ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻧﺖ ﺍﻟﻌﻼﻗﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺛﺎﺑﺘﺔ ﺑﻴﻦ ﺍﻟﻄﺮﻓﻴﻦ ﺑﻤﻮﺟﺐ ﻣﺤﺮﺭ ﻛﺘﺎﺑﻲ ﺛﺎﺑﺖ ﺍﻟﺘﺎﺭﻳﺦ ﺃﻭ ﺣﻜﻢ ﻧﻬﺎﺋﻲ ﻳﺤﺪﺩ ﺍﻟﻮﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺋﻴﺔ ﺑﻴﻨﻬﻤﺎ".
أما المادة 23 فتنص على أنه
"ﻳﻤﻜﻦ ﻟﻠﻤﻜﺮﻱ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻋﺪﻡ ﺃﺩﺍﺀ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻭﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﺘﺎﺑﻌﺔ ﻟﻬﺎﺍﻟﻤﺴﺘﺤﻘﺔ، ﺃﻥ ﻳﻄﻠﺐ ﻣﻦ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺍﻻﺑﺘﺪﺍﺋﻴﺔ ﺍﻹﺫﻥ ﻟﻪ ﺑﺘﻮﺟﻴﻪ ﺇﻧﺬﺍﺭ ﺑﺎﻷﺩﺍﺀ ﺇﻟﻰ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ.ﻻ ﻳﻘﺒﻞ ﺍﻟﻄﻠﺐ ﺇﻻ ﺇﺫﺍ ﻛﺎﻥ ﻣﺸﻔﻮﻋﺎ ﺑﺈﺣﺪﻯ ﺍﻟﺤﺠﺞ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓﻯ 22 ﺃﻋﻼﻩ".
بمعنى محرر كتابي ثابت التاريخ أو حكم نهائي تحدد فيه الوحيبة الكرائية، وبغياب المسألتين معا لا يمكن سلوك مسطرة الإنذار بالأداء و يحكم بعدم قبول الطلب.
المشرع لم يقف على مستوى الشكليات بل نص على البيانات في المادة 24 و التي نصت على أنه
"ﻳﺠﺐ ﺃﻥ ﻳﺘﻀﻤﻦ ﺍﻹﻧﺬﺍﺭ ﺗﺤﺖ ﻃﺎﺋﻠﺔ ﻋﺪﻡ ﺍﻟﻘﺒﻮﻝ:1- ﺍﻷﺳﻤﺎﺀ ﺍﻟﺸﺨﺼﻴﺔ ﻭﺍﻟﻌﺎﺋﻠﻴﺔ ﻟﻸﻃﺮﺍﻑ ﻛﻤﺎ ﻫﻲ ﻣﺒﻴﻨﺔ ﻓﻲ ﺇﺣﺪﻯ ﺍﻟﻮﺛﺎﺋﻖ ﺍﻟﻤﺸﺎﺭ ﺇﻟﻴﻬﺎ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 22 ﺃﻋﻼﻩ؛2- ﻋﻨﻮﺍﻥ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ؛3- ﻋﻨﻮﺍﻥ ﺍﻟﻤﺤﻞ ﺍﻟﻤﺨﺼﺺ ﻟﻠﻜﺮﺍﺀ ﻭﻋﻨﺪ ﺍﻻﻗﺘﻀﺎﺀ ﻣﻮﻃﻦ ﺃﻭ ﻣﺤﻞ ﺇﻗﺎﻣﺔ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ؛4- ﻣﺒﻠﻎ ﻭﺟﻴﺒﺔ ﺍﻟﻜﺮﺍﺀ ﻭﺍﻟﺘﻜﺎﻟﻴﻒ ﺍﻟﺘﺎﺑﻌﺔ ﻟﻬﺎ ﺍﻟﻤﻄﺎﻟﺐ ﺑﻬﺎ؛5- ﺍﻟﻤﺪﺓ ﺍﻟﻤﺴﺘﺤﻘﺔ؛6- ﻣﺠﻤﻮﻉ ﻣﺎ ﺑﺬﻣﺔ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ".
أما المادة 25 فتنص على أنه
"ﻳﺤﺪﺩ ﺍﻹﻧﺬﺍﺭ ﺃﺟﻼ ﻻ ﻳﻘﻞ ﻋﻦ ﺧﻤﺴﺔ ﻋﺸﺮ ﻳﻮﻣﺎ ﻳﺒﺘﺪﺉ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺗﺒﻠﻴﻎ ﺍﻹﻧﺬﺍﺭ ﻟﺘﺴﺪﻳﺪ ﺍﻟﻤﻜﺘﺮﻱ ﻣﺎ ﻋﻠﻴﻪ ﻣﻦ ﺍﻟﻤﺒﺎﻟﻎ ﻏﻴﺮ ﺍﻟﻤﺆﺩﺍﺓ ﺇﻣﺎ ﻣﺒﺎﺷﺮﺓ ﺑﻴﻦ ﻳﺪﻱ ﺍﻟﻤﻜﺮﻱ ﺃﻭ ﻣﻦ ﻳﻨﻮﺏ ﻋﻨﻪ ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻭﺻﻞ، ﺃﻭ ﻭﺿﻌﻬﺎ ﺑﺤﺴﺎﺑﻪ ﺍﻟﺒﻨﻜﻲ ﺃﻭ ﺑﺈﻳﺪﺍﻋﻬﺎ ﺑﺼﻨﺪﻭﻕ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺃﻭ ﺑﺄﻱ ﻭﺳﻴﻠﺔ ﺗﺜﺒﺖ ﺍﻷﺩﺍﺀ ﻭﺗﺎﺭﻳﺨﻪ".
مسألة الإنذار بالإفراغ و بقائه دون جدوى نفترض فيه مسألتين أو فرضيتين:
-بقائه دون جدوى بعد توجيه الإنذار؛
-بقائه دون جدوى حتى بعد صدور الحكم بالتصحيح والمصادقة على الإنذار بالأداء.
تنص المادة 27 على أنه "ﻳﺼﺪﺭ ﺭﺋﻴﺲ ﺍﻟﻤﺤﻜﻤﺔ ﺃﻭ ﻣﻦ ﻳﻨﻮﺏ ﻋﻨﻪ، ﺃﻣﺮﺍ ﺑﺎﻟﻤﺼﺎﺩﻗﺔ ﻋﻠﻰ ﺍﻹﻧﺬﺍﺭ ﻣﻊ ﺍﻷﻣﺮ ﺑﺎﻷﺩﺍﺀ ﻳﻀﻤﻦ ﺑﻨﻔﺲ ﺍﻟﻄﻠﺐ ﻓﻲ ﺍﺟﻞ ﺛﻤﺎﻧﻴﺔ ﻭﺃﺭﺑﻌﻴﻦ ( 48) ﺳﺎﻋﺔ ﻣﻦ ﺗﺎﺭﻳﺦ ﺗﺴﺠﻴﻞ ﺍﻟﻄﻠﺐ ﺍﻋﺘﺎﺩﺍ ﻋﻠﻰ ﻣﺤﻀﺮ ﺍﻟﺘﺒﻠﻴﻎ ﻭﺍﻟﻮﺛﺎﺋﻖ ﻭﺍﻟﺒﻴﺎﻧﺎﺕ ﺍﻟﻤﺬﻛﻮﺭﺓ ﻓﻲ ﺍﻟﻤﺎﺩﺓ 22 ﻭﻣﺎ ﻳﻠﻴﻬﺎ.
ﻳﻨﻔﺬ ﻫﺬﺍ ﺍﻷﻣﺮ ﻋﻠﻰ ﺍﻷﺻﻞ".
تعليقات: 0