باعتبار الشركة عقدا فانه يجب ان تتوفر فيه الاركان العامة اللازمة لصحة العقود بالاضافة الى شروط وأركان خاصة وكذلك الاركان الشكلية بالنسبة للشركات التي يتطلب فيها القانون شكلا خاصا .
أركان عقد الشركة :
- يتم تأسيس الشركة بواسطة عقد يبرم بين شخصين أو أكثر ، وهذا العقد شأنه شأن كافة العقود لابد أن تتوفر فيه الأركان العامة للتعاقد من أهلية ورضا ومحل وسبب مشروع .رضا الشركاء :
الرضا بمثابة الركن الاساسي لانعقاد الشركة وهو موافقة المتعاقدين على تأسيس الشركة إذ لا يمكن ان تنشأ رابطة عقدية دون ان تستند الى رضا اطرافها ويجب ان ينصب هذا الرضا على شروط العقد جميعها كتحديد رأس مال الشركة وتقسيم الارباح وتقديم الحصص ونوع التجارة وطريقة الادارة وكيفية تعيين المدير وعزله وتحديد مدة الشركة وغيرها .وينبغي ان يكون الرضا صحيحا اي صادرا عن ارادة واعية بمعنى خاليا من عيوب الارادة وهي الغلط والتدليس والاكراه والا كان العقد قابلا للابطال لمصلحة من شاب العيب رضاه .
أهلية الشركاء :
الاهلية هي صلاحية الشخص لثبوت الحقوق له وعليه و صلاحيته لاستعمال الحقوق التي يتمع بها، وهي تنقسم إلى:أهلية الوجوب: وهي صلاحية الشخص لتكون له حقوق و عليه التزامات؛
أهلية الاداء: وهي صلاحية الشخص لصدور التصرف القانوني عنه على وجه يعتد به قانونا.
- تختلف الاهلية المتطلبة في الشريك باختلاف شكل الشركة ووضعية الشريك فيها:
- الشركاء المتضامنين في شركات التضامن و شركات التوصية يجب أن تتوفر فيهم الاهلية التجارية لأنهم يسألون مسؤولية تضامنية و مطلقة عن ديون الشركة، ويكتسبون صفة التاجر بمجرد دخولهم فيها بهذه الصفة؛
- بالنسبة للشركاء الموصين في شركة التوصية والشركاء في باقي أشكال الشركات، يكفي أن تتوفر فيهم أهلية لقيام بالتصرفات القانونية (بلوغ سن الرشد القانوني) نظرا لأنهم لا يكتسبون صفة التاجر بدخولهم فيها و لايسألون عن ديونها إلا في حدود حصصهم في رأسمالها.
تجدر الإشارة إلى أن الأهلية التجارية لا تقتصر فقط على بلوغ الشخص سن الرشد القانوني إنما يجب توفر شرطين آخرين :
- ألا يكون هناك مانع قانوني يمنع الشريك من مزاولة الانشطة التجارية كالحظر المفروض على الموظفين العموميين و أصحاب المهن الحرة.
-ألا يكون قد صدر في حق الشريك حكم قضائي يقضي بسقوط أهليته التجارية كأثر الحكم عليه بالتصفية القضائية مثلا.
المحل :
المحل هو النشاط الذي سيمارسه الشركاء أي المشروع الذي يلتزم المتعاقدون المساهمة فيه بتقديم حصة من مال أو عمل ويجب ان يكون هذا المحل مشروعا وغير مخالف للنظام العام او الاداب او للقانون .كما يجب ان يكون معينا تعيينا كافيا لكي يكون صحيحا وينبغي ان يكون ممكنا وغير مستحيل ومن تم يقع باطلا بطلانا مطلقا عقد الشركة الذي ينشأ بخلاف ذلك كعقد الشركة الذي يكون محله نشاطا محظورا كالاتجار في المخدرات او التهريب الخ ...
رابعا السبب :
السبب هو الدافع الى التعاقد ويشترط فيه أن يكون مشروعا بمعنى أنه يجب أن يكون الباعث الدافع الى التعاقد لدى الشريك هو جني الربح أما اذا كان الباعث شيئا آخر وكان غير مشروع فان العقد يكون باطلا مثلا ان يدخل شخص شريكا في شركة بقصد تهريب الحصة التي يقدمها فيها حرمانا لهم من ضمانها العام .الاركان الموضوعية الخاصة بالشركة :
في نص الفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود يقضي بأن الشركة هي :"عقد بمقتضاه يضع شخصان أو اكثر اموالهم أو اعمالهم أو هما معا لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي ينشأ عنها "
- لقيام الشركة لابد من توفر مجموعة من الاركان الجوهرية الخاصة والتي تعد من خصائص عقد الشركة وتتمثل في تعدد الشركاء والمساهمة في رأس المال بتقديم الحصة ، والمشاركة في تقسيم الارباح واضاف الفقه ركنا رابعا هو نية المشاكة وهو الركن الذي يميز عقد الشركة عن غيره من العقود المشابهة مثل القرض مع المساهمة في الارباح .
اولا : تعدد الشركاء :
لكي ينهض عقد الشركة صحيحا لابد من توافر أطراف العقد أي الشركاء، وأقل ما يمكن به ذلك اثنان وذلك طبقا لما نص عليه الفصل 982 من ق.ل.ع عندما أكد بأن " الشركة عقد يضع بمقتضاه شخصان أو أكثر..."تعدد الشركاء أمر ضروري تمليه فكرة الشركة التي تعني الإشتراك والتعاون بين مجموعة من الأشخاص إتحدت مصالحهم لتنفيد المشروع الاقتصادي الذي تكونت الشركة من اجله ومن ثم يشترط لقيام الشركة ان تنعقد بين شخصين فأكثر ما لم يتطلب القانون عددا اكبر كما جاء في شركة المساهمة حيث تطلب فيها المشرع خسمة شركاء كحد ادنى .
فالقاعدة العامة اذن طبقا للفصل 982 من قانون الالتزامات والعقود هي تعدد الشركاء باعتبار أن المشاركة تفرض تعدد الذمم المالية المكونة للشركة كما ان الشركة عقد ولا يتصور تعاقد الشخص مع نفسه لانه في هذه الحالة سيكون تصرفا بارادة منفردة وليس عقدا .
ولكن إستثناء قد خرج المشرعة عن قاعدة تعدد الشركاء بالنسبة للشركات ذات المسؤولية المحدودة التي تتأسس طبقا للمادة 44 من قانون الشركات بالشخص الواحد او الشريك الوحيد .
كما أنه في حالة انحلال الشركة وتجمع كافة الحصص او الأسهم في يد شخص واحد فان كافة اصول الشركة وخصومها تنتقل اليه وتدخل في ذمته ويصبح هو المسؤول عن ديونها حسب الفصل 1061 من قانون الالتزامات والعقود .
ثانيا : المساهمة في رأس المال :
ويشترط ايضا لصحة تأسيس الشركة أن يقدم كل شريك حصة مالية تمثل مساهمته في رأس مال الشركة باعتباره الضمان العام لدائنيها والذي يتكون من مجموعة هذه الحصص ويمكن ان تكون الحصة نقدية او عينية ( منقولات مادية او معنوية او عقارات )أو صناعية والتي تتمثل في عمل او خدمات يقدمها الشريك للشركة .
ولا يلزم ان تكون حصص الشركاء متساوية ولكن يجب ان تُقدر وتحدد بمبلغ من النقود لان تحديد الحصة في عقد تأسيس الشركة يتوقف على معرفة نصيب كل واحد منهم من الارباح والخسائر ، وفي حالة عدم تحديدها يعتبر أن الشركاء قد قدمو حصصا متساوية وأن لهم حصصا متساوية .
ثالثا : المشاركة في اقتسام الارباح والخسائر :
- يعتبر ركن تقسيم الأرباح و الخسائر على الشركاء من بين الأركان الجوهرية اللازمة لقيام الشركة. وتكمن أهمية هذا الركن في أن الغرض من تأسيس الشركة هو استغلال رأس المال و السعي إلى تحقيق الربح وهذا واضح من نص لفصل 982 ق.ل.ع، وكذلك المساهمة في الخسارة الفصل 1033 من نفس القانون الذي قرر أن :"نصيب كل شريك في الأرباح و الخسائر يكون بنسبة حصته في رأس المال...".
رابعا : نية المشاركة :
تعتبر نية المشاركة من الأركان الجوهرية اللازمة لإنعقاد عقد الشركة بحيث يؤدي عدم توافرها إلى بطلان العقد لتخلف أحد أركانه الموضوعية والمقصود بنية المشاركة الرغبة الإرادية التي تدفع الشركاء إلى التعاون فيما بينهم تعاونا إيجابيا وعلى قدم المساواة لاستغلال اموالهم او عملهم او هما معا لتحقيق هدفهم المشترك الذي هو الربح .- لا يشيترط وجود نية المشاركة فقط عند تأسيس الشركة بل ينبغي ان تستمر مع استمرار نشاط الشركة ووجودها .
الاركان الشكلية لعقد الشركة :
إشترط المشرع المغربي لانعقاد الشركة بالاضافة للأركان الموضوعية العامة والشروط الخاصة لعقد الشركة التي سبقت الإشارة اليها أن يكون هذا العقد مكتوبا ثم ان يستوفي إجراءات الشهر القانوني .الكتابة :
- إشترط المشرع المغربي في تأسيس الشركات التجارية أن يحرر بها عقد مكتوب رسمي أو عرفي باستثناء شركة المحاصة وذلك وفقا لما تنص عليه المادة 11 من القانون رقم 17.95 و المادة الأولى من القانون رقم 5.96 . وبذلك تعد الكتابة شرطا أساسيا في قيام الشركة التجارية وفي كل تعديل قد يطرأ عليها لاحقا.وتبعا لذلك يشكل عقد تأسيس الشركة المحرر كتابة نظامها الأساسي الذي تخضع له سواء بالنسبة للعلاقات بين الشركاء داخلها أو بالنسبة لعلاقاتها بالغير.
الشهر القانوني :
بعد التوقيع على النظام الأساسي للشركة تأتي مرحلة جديدة وهي مرحلة الشهر القانوني المتمثلة في الإيداع والنشر إلا أن هذه المرحلة تسبقها عدة إجراءات ضرورية استلزم المشرع توفرها .اجراءات ما قبل الشهر القانوني :
- تسجيل العقد او النظام الاساسي بعد اداء الرسوم الضريبية .
- تسجيل العقد في جدول الضريبة المهنية .
- ارفاق طلب التسجيل بعقد الملكية او عقد كراء للمحل المراد ممارسة النشاط فيه .
- الحصول على شهادة عدم وجود تقييد للتسمية التجارية
- الانخراط في صندوق الضمان الاجتماعي
- إستصدار مختلف الرخص الادارية ورخص النقل ورخصة الاعتماد للبنوك .
